Por José Antonio Del Risco, miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho y alumno en la Facultad de Derecho de la PUCP.

El 21 de noviembre, el Indecopi publicó en El Peruano la resolución 0443-2019/SEL. A través de ella, se confirmó la Resolución 0326-2019/CEB del 2 de julio de 2019, que declaró barrera burocrática ilegal a la norma contenida en el literal f) del artículo 17 de la Ordenanza 154-MDS, que regula la venta y consumo de bebidas alcohólicas en el distrito de Surquillo.

Lo que se señala en el mencionado literal f) es que “se encuentra expresamente prohibida la venta de bebidas alcohólicas bajo cualquier modalidad y/o en cualquier establecimiento o vivienda cercana a un Centro Educativo de cualquier nivel o naturaleza, en un radio de 100 metros”.

En un principio, podría parecernos irracional que la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas haya confirmado la decisión de la Comisión, pues al final de cuentas, el hecho de prohibir la venta de bebidas alcohólicas cerca a establecimientos educativos tendría una finalidad de carácter social. Según el INEI, “en el Perú, una gran proporción de personas inicia tempranamente el consumo de bebidas alcohólicas, […] y en escolares de secundaria, la edad promedio del primer consumo de bebidas alcohólicas es de 13 años de edad”[1].

Sin embargo, lo cierto es que la municipalidad de Surquillo cometió un exceso al establecer dicha limitación. Antes de explicar ello, es necesario hacer un breve recuento de los hechos que dieron origen al caso.

Todo comenzó a inicios del año 2018, cuando Perú C&D Internacional S.AC., cuyo negocio giraba en torno a las actividades de esparcimiento y recreativas (discoteca), interpuso una denuncia contra la municipalidad distrital de Surquillo. Según la empresa, se habría impuesto una presunta barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad en el proceso de declarar improcedente la solicitud de una licencia de funcionamiento, mediante la Resolución de Gerencia N° 3649-2017-GDE/MDS, que a su vez se amparaba en la Ordenanza 154-MDS.

Se estaban refiriendo a la prohibición de vender bebidas alcohólicas bajo cualquier modalidad y/o en cualquier establecimiento que no se dedique exclusivamente a la venta de licor, que se encuentre cercano a un centro educativo, de cualquier nivel o naturaleza, ubicado en un radio de 100 metros. El principal argumento de la empresa fue que la ordenanza de Surquillo contravenía lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley N° 28681 (Ley que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas) y el artículo 6 de la Ordenanza N° 1568, de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Teniendo en cuenta los hechos descritos, pasaremos a analizar si nos encontramos ante una barrera burocrática ilegal, tal y como lo señala el artículo 14 del Decreto Legislativo 1256.

Como primer punto previo al análisis de la limitación de la municipalidad, debemos mencionar que uno de los principios que reconoce el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General es el de legalidad. Este se consagra como uno de los principios fundamentales y esenciales respecto de la actuación del Estado en el ámbito administrativo; e implica que “todas las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

Otro aspecto relevante al analizar la legalidad de la medida es la competencia que tiene la municipalidad de Surquillo al emitir la norma. Por un lado, el artículo 79 de la Ley Orgánica de Municipalidades atribuye a las municipalidades provinciales la “aprobación de la regulación provincial respecto del otorgamiento de licencias y las labores de control y fiscalización de las municipalidades distritales y fiscalizar el cumplimiento de los planes y normas provinciales sobre la materia”. De igual manera, señala que las municipalidades distritales pueden “normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización sobre la apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificación”.  Sin embargo, el artículo 154 de la misma ley también establece que “la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima”.

Ello quiere decir que la municipalidad de Surquillo, al ejercer sus facultades, estará sujeta a las disposiciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima. No obstante, ello no ocurrió realmente. A continuación, realizaré una comparación entre la ordenanza de Surquillo y las demás normas presuntamente vulneradas.

En primer lugar, el artículo 3 de la Ley N° 28681 (Ley que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas) ha establecido lo siguiente:

“Sólo aquellos establecimientos debidamente autorizados por las municipalidades de su jurisdicción, podrán comercializar bebidas alcohólicas al público dentro del giro o modalidad y horario específico que se establezca en el reglamento y con las restricciones establecidas en ordenanzas municipales y en la presente Ley. 

Dicha autorización, en ningún caso será otorgada a establecimientos que se dediquen exclusivamente a la comercialización de bebidas alcohólicas de toda graduación y se encuentren en locales situados a menos de 100 metros de instituciones educativas”. (Énfasis añadido)

Como complemento de ello, el artículo 6 de la Ordenanza N° 1568 de la Municipalidad Metropolitana de Lima ha señalado que:

“La autoridad municipal no podrá otorgar autorización temporal o definitiva a establecimientos y/o espacios públicos que se encuentren situados a menos de cien (100) metros (lineales y/o radiales) de instituciones educativas y se dediquen exclusivamente a la venta de bebidas alcohólicas como son: Restaurantes-Bar, Bares y Cantinas.” (Énfasis añadido)

En cambio, el literal f) del artículo 17 de la Ordenanza N° 154 de la municipalidad de Surquillo, señala:

“Se encuentra expresamente prohibida la venta de bebidas alcohólicas bajo cualquier modalidad y/o en cualquier establecimiento o vivienda cercana a un Centro Educativo de cualquier nivel o naturaleza, en un radio de 100 metros” (Énfasis añadido)

Como ya el lector se habrá podido dar cuenta, la regulación establecida por la ordenanza de Surquillo, además de ser diferente, excede a lo establecido por el supuesto de hecho de la regulación provincial. Es decir, por arte de magia, pasamos de una prohibición que iba dirigida hacia los establecimientos que se dedican exclusivamente a la venta de bebidas alcohólicas, a una limitación que incluye a todos los establecimientos en general. Esto es, bodegas, restaurantes, chifas, supermercados, e incluso cualquier tipo de establecimientos de esparcimiento nocturno.

Pues sí, quizás el mayor error de la municipalidad de Surquillo haya estado en considerar a Perú C&D Internacional S.AC. (discoteca) como un lugar dedicado exclusivamente a vender bebidas alcohólicas. Esa afirmación es, en mi opinión, equivocada, porque en la MML previamente ya ha definido en la ordenanza N°235 que las discotecas son “establecimientos acondicionados especialmente para reuniones donde se realizan bailes públicos y espectáculos en vivo, pudiéndose expender bebidas alcohólicas”. En otras palabras, la venta de bebidas alcohólicas no es algo exclusivo a su giro de negocio, a diferencia de una licorería o una vinoteca.

Afortunadamente, tras la decisión de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas, no nos queda sino concluir que dicha prohibición resultaba una exigencia ilegal, debido a que se extralimitaba a lo establecido por la normativa nacional y provincial. Pero sobre todo porque condicionaba el acceso y permanencia de muchos agentes económicos en el mercado.


[1] https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1657/index1.html

Fuente de la imagen: infomercado.com

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