Apuntes sobre la nueva Procuraduría Especializada en Arbitraje

A propósito de del Decreto Supremo No. 018-2019-JUS, que aprobando el reglamento que regirá el funcionamiento de la nueva Procuraduría General del Estado y que crea cuatro nuevas procuradurías, los autores desarrollan la competencia y las funciones de la Procuraduría Pública Especializada en Arbitraje.

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Two businessmen holding hands

Por Uber López Montreuil y Daniel Masnjak Marín, estudiantes de la Facultad de Derecho en la PUCP y practicantes en Bullard Falla Ezcurra +

El pasado 23 de noviembre, se publicó el Decreto Supremo No. 018-2019-JUS, aprobando el reglamento que regirá el funcionamiento de la nueva Procuraduría General del Estado y creando cuatro nuevas procuradurías públicas especializadas.[1]Con esta medida, el gobierno peruano cumple la tarea, pendiente desde hace dos años, de reglamentar y efectivizar una reforma con miras a fortalecer la defensa del Estado Peruano en los procesos jurisdiccionales, administrativos y arbitrales nacionales e internacionales, de los que es parte.

Mientras la Procuraduría General cumplirá un rol orientador, para lo cual dictará y supervisará los lineamientos de una adecuada defensa del Estado Peruano, las procuradurías especializadas tendrán a su cargo la defensa “transversal y exclusiva” de sus intereses “en materias que requieren una atención especial y prioritaria”.[2] Entre las procuradurías creadas destaca la nueva Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes (en adelante, la “PPEA”), adscrita al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.[3]A continuación, analizaremos la competencia y las funciones asignadas a esta nueva procuraduría especializada.

La competencia de la PPEA

En cuanto a la naturaleza de la controversia, la PPEA participará en todos los arbitrajes en los que el Estado Peruano sea parte, con excepción de dos tipos: los arbitrajes laborales[4]y los arbitrajes de inversión.[5]En este último caso, la defensa continuará a cargo del Sistema de Controversias Internacionales de Inversión – SICRESI, adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas.

Por otro lado, en lo referido al monto en controversia, la nueva procuraduría intervendrá en aquellos arbitrajes donde (i) la cuantía de las pretensiones discutidas o (ii) del contrato en controversia supere las 200 Unidades Impositivas Tributarias (US$ 248 mil al año 2019, aproximadamente). Excepcionalmente, la PPEA podrá representar al Estado Peruano en controversias de menor cuantía si media el pedido justificado del procurador de la entidad involucrada.[6]

Teniendo en cuenta las limitaciones presupuestales del Estado y la naturaleza altamente especializada que se pretende otorgar a la PPEA, resulta pertinente que la norma limite su ámbito de competencia a aquellos casos que realmente lo requieren. Poner una cuantía base es un buen referente para hacerlo.

Al 2013, las pretensiones de más del 60% de arbitrajes no superaban los US$ 150 mil.[7]Ello sugeriría que, si solo tomamos en cuenta el monto de las pretensiones, el tope base establecido por el reglamento orienta la participación de la PPEA a los casos mayor envergadura. No obstante, la consideración del monto del contrato y la posibilidad de intervenir aun cuando este tope no se cumpla minan el límite establecido.

Con ello, se corre el riesgo de que se desborde la capacidad de la PPEA de participar en los arbitrajes con el Estado, que entre 2011 y 2016 llegaron a 2060. Cuantos más arbitrajes estén a cargo de la PPEA, su participación tenderá a ser más lenta e ineficiente, lo que nos puede llevar a un panorama incluso peor al que tenemos hoy en día.

A modo de implementación piloto, lo idóneo hubiese sido establecer un monto base más alto o restringido solo al monto de la pretensión. Participar en un reducido número de casos al iniciar su implementación, permitiría que la PPEA pueda organizarse correctamente y demostrar si el sistema de centralización de defensa del Estado en casos de arbitraje es realmente eficiente.

Con el panorama actual, lograr que efectivamente se cumpla con la norma exigirá un amplio equipo de procuradores muy calificados. Esto será un verdadero reto para el Estado Peruano, si tenemos en cuenta que todas las procuradurías especializadas que acaban de crearse exigirán una inversión considerable para su implementación.

Las funciones de la PPEA

 La principal función de la PPEA será iniciar arbitrajes o asumir la defensa del Estadoen estos. Asimismo, se encargará de designar a los árbitrosde la entidad, previa coordinación con el titular y el procurador público de la entidad involucrada. La PPEA también será la encargada de iniciar los procesos de anulaciónde laudoarbitral[8]y en el caso de los arbitrajes internacionales, ejercerá dichas funciones en coordinación con los abogados extranjeros que el Estado Peruano contrate.[9]

Para implementar estas funciones, el reglamento dispone que, una vez designado el procurador público especializado, las entidades tendrán la obligación de transferir(i) las solicitudes de arbitraje que reciban; (ii) la información pertinente sobre los arbitrajes que pretendan iniciar; (iii) los arbitrajes que se encuentren en curso, “siempre que sea posible, y no signifique un riesgo en la estrategia”;[10]y, (iv) la información sobre las demandas de anulación de laudo que corresponda interponer.  El éxito de este proceso de transferencia requiere que el cronograma fije plazos realistas y que realmente sean cumplidos en la práctica.

Otra de las funciones que se le asignan a la PPEA es la elaboración de una base de datos actualizada e histórica de los árbitrosque intervienen en los casos en los que participa o participó el Estado. La información que esta plataforma incluirá es el sentido de sus laudos, la conformación de los tribunales a los que pertenecieron, las recusaciones declaradas fundadas, los pedidos de anulación contra sus laudos y las denuncias penales presentadas en su contra.

Esta base de datos representa un importante avance en la política de transparencia y lucha anticorrupción en el arbitraje y sigue la línea de iniciativas privadas, tales como el Faro de la Transparenciaimplementado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

Por otro lado, el reglamento también otorga a la PPEA la potestad de solicitar información a funcionarios, servidores o terceros, estableciendo que cualquier acción, omisión o demora que importe un daño para el Estado tendrá que ser asumido por estos.[11]En cuanto a los funcionarios y servidores públicos, es clara la idoneidad de la medida; ya que promoverá la celeridad en la entrega de información y es un buen incentivo para mejorar la coordinación entre entidades.

No obstante, en el caso de terceros esta podría resultar excesiva. Primero, porque si los terceros no están involucrados en el arbitraje, no existe un mandato jurídico que los obligue a entregar información a un procurador y menos aún, que justifique una sanción en su contra por su omisión o demora. Segundo, porque si los terceros están o potencialmente pueden estar involucrados en el arbitraje, existen procedimientos para obtener información dentro del propio arbitraje. Uno de ellos es la producción de documentos o el discovery. Pretender que la PPEA pueda obtener información sin seguirlos colocaría a la contraparte en una posición de desventaja frente al Estado.

Por último, el reglamento dispone que la PPEA deberá solicitar la remoción de los árbitros que votaron a favor de un laudo anulado, frente al órgano jurisdiccional que conoce la causa.[12]Es importante tener en cuenta que esta disposición no guarda correspondencia con lo establecido en la Ley de Arbitraje Peruana (Decreto Legislativo No.1071).

Si es necesario solicitar una remoción o recusación del árbitro, ello solo es posible en el supuesto de que el mismo tribunal arbitral deba volver a ver la controversia. En dicho caso, conforme a lo establecido en los artículos 29 y 30 de la Ley de Arbitraje, corresponde al propio tribunal arbitral (o a un Centro de Arbitraje, en su defecto) decidir sobre la procedencia de cualquier pedido de remoción.[13]En ese sentido, la obligación impuesta a la PPEA por el reglamento bajo comentario resultaría inaplicable, dado que la Ley de Arbitraje siempre primará sobre este.

Conclusiones

 La creación de la PPEA es una buena propuesta para mejorar la defensa del Estado Peruano en sede arbitral. Centralizar el órgano de representación jurídica del Estado permitirá que sean especialistas en arbitraje quienes lo defiendan y ayudará a una defensa más exitosa, considerando que sólo entre 2003 y 2013 el Estado peruano perdió el 70% de los arbitrajes en los que participó.[14]No obstante, tal como ha sido regulada, su éxito dependerá de un eficiente proceso de transferencia de funciones y de la cantidad de recursos que se destinen para su implementación. Una planta sin agua nunca será un árbol. Una PPEA sin los recursos suficientes está destinada al fracaso. Esperemos que ello no ocurra.


[1]     A las procuradurías públicas especializadas creadas mediante el Decreto Legislativo No. 1326, se le suman la Procuraduría Pública Especializada Contra el Crimen Organizado, la Procuraduría Pública Especializada en Materia Hacendaria, la Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes y la Procuraduría Pública Especializada en Procesos de Extinción de Dominio.

[2]     Decreto Legislativo 1326, Decreto Legislativo que reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y crea la Procuraduría General del Estado. Artículo 25, numeral 4 (“Artículo 25.- Las Procuradurías Públicas que conforman el Sistema son las siguientes: […] 4. Especializadas: Son aquellas que ejercen una defensa jurídica transversal y exclusiva de los intereses del Estado a nivel nacional o internacional […].”).

[3]     Decreto Supremo 018-2019-JUS, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1326, Decreto Legislativo que reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y crea la Procuraduría General del Estado. Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final, numeral 3 (“Décimo Cuarta.- A partir de la entrada en vigencia de la presente norma, las Procuradurías Públicas Especializadas recientemente creadas, se adscriben a los siguientes ministerios según corresponda: […] 3. Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, adscrita al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.”).

[4]     Decreto Supremo 018-2019-JUS, artículo 50.1 (“El/La Procurador/a Público/a Especializado/a en Arbitrajes ejerce la defensa jurídica de los intereses del Estado en toda clase de procesos arbitrales, especialmente en aquellos originados por controversias surgidas en los contratos suscritos en el marco del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones. Se exceptúa su intervención en arbitrajes de índole laboral.”).

[5]     Decreto Legislativo 1326, quinta disposición complementaria final (“Quinta.- Exceptúese de la aplicación del presente Decreto Legislativo a los procesos a que se refiere la Ley Nº 28933, Ley que establece el sistema de coordinación y respuesta del Estado en controversias internacionales de inversión, los procesos que sigue el Estado Peruano ante la Corte Internacional de La Haya, los procesos que sigue el Estado ante la Secretaría General y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Organización Mundial del Comercio y demás organizaciones internacionales de integración comercial y comercio internacional, así como en el marco de los acuerdos comerciales internacionales de los que el Perú es parte.”).

[6]     Decreto Supremo 018-2019-JUS. Artículo 50, numeral 3 (“50.3. El/La Procurador/a Público/a Especializado/a en Arbitrajes asume competencia en calidad de sujeto activo o pasivo en el proceso arbitral, interviene cuando la pretensión o el monto total de contrato materia de controversia supera las doscientas (200) Unidades Impositivas Tributarias, o ante el pedido expreso de un/a procurador/a público/a; en este último caso, no se considera la cuantía, si el pedido manifiesta una causa que justifique el traslado.”).

[7]     C. Guzmán-Barrón y R. Zúñiga, Tendencias del arbitraje de contratación pública: Análisis de laudos arbitrales. Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[8]     Decreto Supremo 018-2019-JUS. Artículo 50.

[9]     Decreto Supremo 018-2019-JUS. Artículo 64.1 (“La defensa de los intereses del Estado en sede jurisdiccional extranjera, es ejercida por el/la procurador/a público/a de la entidad o sector involucrado, según sea el caso, quien coadyuva y coordina con los/las abogados/as extranjeros/as contratados/as para intervenir en el caso en particular, en representación del Estado peruano, supervisando las actuaciones de los/las mismos/as.”).

[10]    Decreto Supremo 018-2019-JUS. Sétima Disposición Complementaria Transitoria (“ Las procuradurías públicas o las entidades públicas que no cuenten con un órgano de defensa jurídica del Estado, hacen de conocimiento de la Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes, los emplazamientos que hayan recibido y que tengan como propósito iniciar un proceso arbitral, o los actuados correspondientes a efectos de evaluar la interposición de una demanda de anulación de laudo arbitral, para tal efecto, se verifica el cumplimiento de los plazos. Asimismo, remiten previa coordinación, los arbitrajes que se hayan iniciado, siempre que sea posible, y no signifique un riesgo en la estrategia de defensa.

     Las transferencias, a que se hace mención en la presente disposición, se efectúan luego de la fecha en que es designado el/la Procurador/a Público/a Especializado/a en Arbitrajes. Para tal efecto, dicho acto resolutivo establece el plazo, el modo y la forma en que se remiten los actuados.”).a

[11]    Decreto Supremo 018-2019-JUS. Artículo 50.5 (“Los/as funcionarios/as, servidores/as o terceros, tienen la obligación de atender las solicitudes de información o documentos requeridos por el Procurador/a Público/a Especializado/a en Arbitrajes, siendo responsables por los daños causados al Estado por acción, omisión o demora. Para tal efecto, el Procurador/a Público/a Especializado/a en Arbitrajes inicia las acciones legales que considere pertinentes.”).

[12]    Decreto Supremo 018-2019-JUS. Sétima Disposición Complementaria Final (“El/la procurador/a público/a o quien ejerce la defensa jurídica del Estado, en los procesos judiciales referidos a la anulación de laudo arbitral en los que el Estado es parte, solicita al órgano jurisdiccional que conoce la causa, ordene el reemplazo del árbitro único o de los miembros del tribunal arbitral, se toma en cuenta las reglas que determinaron la designación del árbitro cuestionado y se valora la decisión de los árbitros sobre los cuales se solicita la remoción, considerando los votos emitidos y anulados respectivamente. Esta causal de reemplazo, tiene por objeto salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa del Estado; en consecuencia, debe ser alegada y probada por el/la procurador/a público/a o quien ejerce la defensa jurídica del Estado.”).

[13]    Decreto Legislativo No. 1071, artículos 29 y 30.

[14]   Contraloría General de la República. El arbitraje en las contrataciones públicas durante el periodo 2003-2013. Lima. 2014.

Imagen: www.garrigues.com

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