El contrato de opción en el Código Civil y la Ley General de Sociedades

El autor analiza algunos aspectos vinculados con el contrato de opción regulado en el Código Civil y en la Ley General de Sociedades

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Por Joe Navarrete, abogado por la UNMSM y asociado de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

1. Introducción

Si bien son pocos los artículos en los que el Código Civil regula el contrato de opción (1419 al 1425 del Código Civil), los debates y/o dudas doctrinarias que ha generado dicha institución no han sido pocos pasando desde el análisis de su naturaleza hasta cuestiones más puntuales como el plazo máximo del otorgamiento de una opción. Sumada a dicho interés teórico, el contrato de opción también es una institución de eminente utilidad práctica ya que a través de aquel se puede “preparar”, dada su condición de contrato preparatorio, la celebración de un contrato definitivo, el cual será el que finalmente satisfaga el interés último de las partes contratantes.

En el presente artículo, analizaré algunos aspectos vinculados con el contrato de opción regulado en el Código Civil y algunos aspectos regulados sobre dicha institución en la Ley General de Sociedades.

2. Naturaleza del contrato de opción

2.1. El tipo de relación jurídica creada por el contrato según el Código Civil

Uno de los temas más debatidos dentro del estudio de la teoría general del contrato en nuestro medio ha sido si es que los contratos sólo podían crear relaciones jurídicas obligatorias, sobre la base de lo regulado en el artículo 1402 del Código Civil[1] respecto del objeto del contrato, o también podían crear otro tipo de relación jurídica patrimonial, sobre la base de lo regulado en el artículo 1351 del Código Civil[2] respecto de la noción de contrato.

Usualmente el tema antes señalado se ha estudiado como parte del análisis de los efectos reales del contrato, en especial del contrato de compraventa de bien inmueble, bajo los alcances del artículo 949 del Código Civil[3]. No obstante, dicha discusión también se ha dado, en menor medida, respecto del contrato de opción al momento de analizar cuál era el efecto de dicho contrato, ya que cierta doctrina ha considerado que en la celebración de este contrato nos encontramos ante la obligación de mantener una oferta irrevocable mientras que otra considera que estamos ante una relación jurídica en donde un sujeto, el optante, tiene un derecho potestativo, y el concedente, tiene una situación de sujeción.

Al respecto, se entiende por derecho potestativo aquel derecho en que “el interés del mismo sujeto agente se halla tutelado mediante el reconociendo de la facultad de crear, modificar o extinguir una situación en la que las otras personas se hallan directamente interesadas, merced una manifestación unilateral de su voluntad” (Trabucchi, 1964, p. 75). Tal como dicen Paolo Zatti y Vittorio Colussi es “un derecho al que no corresponde una obligación, sino una sujeción” (1995, p. 83).

Por otro lado, se entiende por sujeción a “la situación de un sujeto que, sin estar obligado a un determinado comportamiento, sufre las consecuencias del ejercicio de un poder ajeno” (Zatti y Colussi, 1995, p. 61).

Al respecto, como máximo representante de la posición que considera que el contrato sólo genera relaciones obligatorias tenemos a Manuel De la Puente (1999) quien nos dice lo siguiente:

Es verdad que la doctrina italiana sostiene que la relación jurídica patrimonial creada por el artículo 1321 del Código Civil italiano, que es similar al artículo 1351 del Código Civil peruano, no se circunscribe al campo de las relaciones obligaciones sino que comprende también la figura del contrato con efectos reales.

Sin embargo, me paree que la situación es distinta por cuanto el artículo 1402 del Código Civil peruano, que no tiene correlato en el Código Civil italiano, establece que el objeto del contrato consiste en crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones, de tal manera que el contrato sólo puede generar derechos de crédito u obligación y no derechos reales. (p. 25)

Por otro lado, otra doctrina señala, respecto de la definición señalada en el artículo 1351 del Código Civil, que “la referencia a un concepto amplio como es el de “relación jurídica patrimonial” permite precisamente asignar al contrato una función que no está circunscrita únicamente al campo de las relaciones obligatorias sino a cualquier tipo de relación jurídica que, siendo o no obligación, tenga contenido patrimonial” (Forno, 1993, p. 77).

2.2. El tipo de relación jurídica en el caso del contrato de opción según el Código Civil

Ahora bien, en el marco de la discusión anterior, y en relación con el contrato de opción, se evaluaba si es que dicho contrato creaba una relación jurídica obligatoria o creaba otro tipo de relación jurídica patrimonial. Lo anterior, tiene suma importancia ya que se debía encontrar un elemento diferenciador del compromiso de contratar, el cual es también un contrato preparatorio regulado en el Código Civil. Al respecto, el artículo 1414 del Código Civil señala que por “el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”. Por su parte, el artículo 1419 del Código Civil, señala lo siguiente:

Artículo 1419.- Por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.

Al respecto, Manuel De la Puente (2011) señalaba en general respecto del contrato preparatorio que es “un contrato obligacional por crear una obligación con prestación de hacer, esto es, desplegar una cierta actividad […]” (p. 167). Además de lo anterior, Manuel De la Puente (2011) señalaba que el “contrato de opción produce los dos siguientes efectos fundamentales: la formulación de una oferta irrevocable por parte del concedente; y el derecho del optante de celebrar el contrato definitivo mediante la aceptación de tal oferta” (p. 234). Adicionalmente, como parte del sustento de dicha posición, se nos decía que en el caso de oferta irrevocable:

[…] el oferente se obliga a mantener vigente su oferta durante todo el plazo de su vigencia, de tal manera que el destinatario de ella está en aptitud de aceptarla dentro de dicho plazo, dando así lugar a que el contrato ofertado quede concluido.

Consecuentemente, igual obligación asume el concedente en virtud de la celebración del contrato de opción […]. (Manuel De la Puente, 2011, p. 235).

En sentido similar, Max Arias-Schreiber Pezet (1995) señalaba que en el caso del contrato de opción:

[…] quien tiene la opción a su favor, goza, por el sólo mérito de su voluntad de la facultad de obligar a otorgar y ejecutar el contrato opcionado. Dicho en otras palabras, el opcionista puede exigir judicialmente el complimiento del contrato y no simplemente su celebración, como sucede con el compromiso de contratar. (p. 211)

Por otro lado, otros autores reconocen en este caso, una relación jurídica patrimonial en donde el concedente se encuentra en un estado de sujeción y el optante tiene un derecho potestativo. Al respecto, Freddy Escobar (1998), señala:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1419 del Código Civil, el contrato de opción de opción es aquel por el cual una de las partes (“concedente”) queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo, mientras la otra (“optante” tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. Comentando la clase de relación jurídica que surge de este contrato, la doctrina reconoce que aquí se está ante una típica relación de cooperación “no actuada”, en donde uno de los “polos” se traduce en un derecho potestativo y el otro en un estado de sujeción. El referido derecho se resuelve en la facultas que tiene el optante para que, con su sola declaración, quede celebrado el contrato definitivo, mientras que el estado de sujeción se resuelve en la afectación que de su esfera realiza el concedente a fin de que la decisión del optante pueda producir efectos-jurídicos. (p. 27)

En mi opinión, las posturas presentadas por los maestros De la Puente y Arias-Schreiber no pueden ser aceptadas ya que las mismas parten del equivoco de pensar que las únicas relaciones jurídicas que pueden surgir del contrato, bajo nuestra legislación, son aquellas que tengan la condición de obligaciones. Al respecto, basta revisar el artículo 1351 del Código Civil para comprobar que a través del contrato se puede “crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. La definición de contrato contenida en el Código Civil es bastante amplia como abarcar a toda relación jurídica patrimonial y no solo a la relación jurídica patrimonial de tipo obligacional, la cual es una especie de la primera. Aquello se deduce de una lectura integral del Código Civil que no sólo revise el artículo 1402 respecto del objeto del contrato sino otras disposiciones como la vinculada con la transferencia de bien inmueble (artículo 949) o la constitución de derechos reales como el usufructo (artículo 1000, inciso 2).

2.3. Legislación societaria

En lo que respecta a la regulación societaria, no existe una definición de contrato de opción. Al respecto, la Ley 26887, Ley General de Sociedades (“Ley de Sociedades”), reconoce de manera general la posibilidad de celebrar contratos preparatorios en el artículo 41:

Artículo 41.- Contratos preparatorios en sociedades

Los contratos preparatorios que celebren las sociedades reguladas por esta ley o los que tengan por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro título emitidos por ellas son válidos cualquiera sea su plazo, salvo cuando esta ley señale un plazo determinado.

Por su parte, el artículo 103 de la Ley de sociedades, señala lo siguiente:

Artículo 103.- Opción para suscribir acciones

Cuando lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta general con el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones. El plazo de la opción no excede de dos años.

Salvo que los términos de la opción así lo establezcan, su otorgamiento no impide que durante su vigencia la sociedad acuerde aumentos de capital, la creación de acciones en cartera o la emisión de obligaciones convertibles en acciones.

En el marco de lo anterior, el ejercicio de la opción por parte del tercero o accionista produciría la celebración de un contrato de suscripción de acciones. Al respecto, Hector García (1988) nos dice lo siguiente:

Las obligaciones fundamentales que el contrato de suscripción impone a las partes, son: a) a la sociedad, la obligación de reconocer al suscriptor como socio; y b) para el suscriptor la obligación de cumplimentar el aporte comprometido en favor de la sociedad. (p. 4).

El otorgamiento de opciones dentro del desarrollo de la vida societaria es bastante importante ya que permite que las partes puedan regular de manera segura sus intereses respecto de la posibilidad de invertir en determinada sociedad o como mecanismos de garantía en caso de conflictos societarios. En relación con la importancia del contrato de opción, Enrique Elías (2000) señala lo siguiente:

La opción deviene indispensable en muchos de aquellos casos en que un accionista o un tercero asumen obligaciones o prestaciones de suma importancia para la sociedad, con la condición de poder convertirse en accionistas dentro de un plazo determinado o si se dan condiciones específicas contempladas en la opción. (p. 209)

3. Plazo de vigencia del contrato de opción

3.1. Código Civil

El plazo de vigencia es un tema que ha preocupado al legislador. Así, por ejemplo, la redacción original del artículo 1423 del Código Civil señalaba que toda “opción está sujeta a un plazo máximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este límite”. Teniendo en cuenta que nos encontrábamos ante un plazo muy corto, mediante la Ley N.º 27420, publicada el 7 febrero de 2001, se modificó dicho artículo, el cual quedó redactado de la siguiente manera:

Artículo 1423.- Plazo del Contrato de Opción

 El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, éste será de un año.

En dicho sentido, se dejó a las partes que puedan fijar el plazo que más les convenga a efectos de poder otorgar dicho derecho de opción y que solo ante la falta de regulación se aplicará un plazo supletorio de un año.

3.2. Legislación societaria

El artículo 103 de la Ley de Sociedades ha establecido que el otorgamiento de una opción en la escritura pública de constitución o a través de un acuerdo de la junta general no podrá exceder de dos años, siendo este último plazo al que hace referencia el artículo 41 de la Ley de Sociedades antes referido. Sobre el particular, considero que no existe razón para que el establecimiento dicho plazo no deba ser dejado a los particulares como los sujetos que conocen mejor sus intereses.

Sobre el particular, conforme con Julio Salas (2002), debe tenerse en cuenta que la regulación del artículo 103 de la Ley de Sociedades no se aplica a aquellas opciones sobre acciones otorgadas sobre acciones ya que la sociedad mantenga en cartera ni a las opciones que se puedan pactar entre socios o entre éstos y terceros respecto de las acciones de las que son titulares dichos socios (p. 219). Teniendo en cuenta lo anterior, en este caso el plazo será el que fijen las partes intervinientes.

Respecto de este punto, considero que debería tenerse libertad para fijar los plazos del otorgamiento de las opciones bajo el artículo 103 de la Ley General de Sociedades de tal forma que las partes no tengan que recurrir a esquemas contractuales como el otorgamiento de dos o más opciones que cuyos efectos de la segunda y siguientes se dan al vencimiento de la primera o las siguiente, según corresponde. Además de que se podrían cuestionar dichos esquemas, considero que no existe razón para que al igual que en el derecho común general, se tenga plena libertad para fijar el plazo aplicable.

4. Forma y formalidad del contrato

4.1. Código Civil

El artículo 1425 señala que los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad. Teniendo en cuenta lo anterior, la regla para celebrar contratos preparatorios es la libertar de forma y solamente en aquellos casos en los que para el contrato definitivo se hubiera establecido una formalidad bajo sanción de nulidad, se debe observar la misma forma. Así, por el ejemplo, el artículo 1207 del Código Civil establece para la celebración de la cesión que la misma se haga por escrito. Bajo lo anterior, un contrato de opción que tenga como contrato definitivo un contrato de cesión deberá celebrarse necesariamente por escrito, caso contrario será nulo.

4.2. Legislación societaria

En relación con la forma que deba cumplir los contratos de opción y/o los otorgamiento de las opciones, sólo encontramos regulación en el artículo 103 de la Ley de Sociedades que establece que cuando “lo establezca la escritura pública de constitución o lo acuerde la junta general […] la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos accionistas la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos, términos y condiciones”. En dicho sentido, en estos casos, las opciones deberán se otorgadas a través de la escritura pública o del acta de junta general. Por su parte, en el caso de opción otorgadas debido a supuestos de autocartera o entre socios o éstos y terceros, no se establece nada en particular.

No obstante lo anterior, debido a que lo que señala el Código Civil es que el contrato de opción deba tener la misma forma que el contrato definitivo, teniendo en cuenta que no se requiere algún tipo de formalidad para el acto de suscripción o compraventa de las acciones, salvo lo señalado en el artículo 103 de la Ley General de Sociedades, regirá el principio de libertad de forma.

5. Publicidad del contrato de opción

5.1. Código Civil

El Código Civil sólo ha establecido la posibilidad de inscribir un contrato de opción en aquellos casos en los que el bien objeto del contrato definitivo es un inmueble. Al respecto, el numeral 2 del artículo 2019 establece lo siguiente:

Actos y derechos inscribibles

Artículo 2019.- Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble:

[…].

2.- Los contratos de opción.

[…]

Por su parte, el artículo 2023 del Código Civil aclara que la inscripción de los contratos de opción otorga durante su vigencia derecho preferente sobre todo derecho real o personal que se inscriba con posterioridad.

Complementariamente al Código Civil, la Resolución de la Superintendenta Nacional de los Registros Públicos N.º 142-2006-SUNARP-SN, Reglamento de inscripciones del registro mobiliario de contratos y su vinculación con los registros jurídicos de bienes muebles, contempla en el literal k) del artículo 12 la posibilidad de inscribir este tipo de contratos para el caso de contratos definitivos cuyo objeto sean bienes muebles.

5.2. Legislación societaria

El literal b) del artículo 4 de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.º 200-2001-SUNARP-SN, Reglamento del Registro de Sociedades, señala que la no son inscribibles en el registro la “transferencia de acciones u obligaciones emitidas por la sociedad; los canjes y desdoblamientos de acciones u obligaciones; la constitución, modificación o extinción de derechos y gravámenes sobre las mismas, ni las medidas cautelares o sentencias que se refieran a las acciones u obligaciones”. Teniendo en cuenta lo anterior, los contratos de opción sobre acciones no son inscribibles en el Registro de Sociedades.

No obstante lo anterior, a efectos de dar publicidad a dicho tipo de contratos se debe recurrir a la Matrícula de Acciones, según lo señalado en el artículo 92 de la Ley de Sociedades, a efectos de anotar la existencia de opciones sobre las acciones, ya sea que las mismas se deriven de lo señalado en el artículo 103, de supuestos de autocartera o de contratos entre socios o éstos y terceros.


BIBLIOGRAFÍA

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ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI (1995). Lineamienti di Diritto Privato (5ª ed.). Padova: CEDAM.

[1] Código Civil. Artículo 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.

[2] Código Civil. Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

[3] Ver: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón (1994). La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. Themis. Revista de Derecho. Segunda Época, (30), pp. 149-173; FORNO FLÓREZ, Hugo (1993). El Contrato con efectos reales. Ius et Veritas, (7), pp. 77-87; ESCOBAR ROZAS, Freddy (2002). El contrato y los efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Código Civil peruano. Ius et Veritas, (25), pp. 46-60.

Fuente de la imagen: Federal Times

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