El pasado 4 de febrero de 2020, Odebrecht interpuso una demanda contra el Estado peruano ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), argumentando que, el 24 de enero de 2017, se canceló de “manera arbitraria” el contrato del Gasoducto Sur Peruano, por lo que exige una indemnización de 1.200 millones de dólares.

Al respecto, es necesario precisar que el Estado peruano ha ratificado tratados internacionales, mediante los que ha asumido obligaciones de promoción y protección de las inversiones extranjera, que, según el artículo 55° de la Constitución Política del Perú, forman parte del Derecho interno. Estos tratados tienen como finalidad que los inversionistas y las inversiones extranjeras gocen en el Perú -en tanto este último haya ratificado el tratado- de un marco de protección adicional al que las leyes nacionales le otorgan, el cual no puede ser derogado ni limitado por normas internas, ni por actos de autoridades nacionales, regionales o locales[1]. En esa línea, para la solución de controversias que puedan surgir entre los Estados y que involucren derechos u obligaciones contemplados en los tratados, estos instrumentos internacionales generalmente prevén un órgano jurisdiccional competente, al que los partes hayan reconocido como tal.

En esa línea, el 9 de agosto de 1993, Perú ratificó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, tratado multilateral formulado por los Directores Ejecutivos del Banco Mundial en aras de cumplir el objetivo del Banco de promover la inversión internacional, el mismo que fue ratificado por 154 Estados Contratantes. Este convenio sentó las bases para la creación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), institución dedicada al arreglo de diferencias relativas a inversiones internacionales. De acuerdo con el artículo 25° del referido tratado, la jurisdicción del CIADI se extiende a “las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante, acreditados ante el Centro por dicho Estado), y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro (…)”.

En el caso particular de Odebrecht, cabe señalar que la constructora brasileña ha presentado la demanda como Oli Lux, empresa controlada por el holding Odebrecht S.A. y radicada en Luxemburgo, dado que Brasil no pertenece al CIADI. Oli Lux, a través de su subsidiaria peruana, posee y controla el 51.64% del Gasoducto Sur Peruano S.A., por lo que, invocando el Convenio entre Perú y la Unión Económica Belgo – Luxemburguesa sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscrito con Bélgica y Luxemburgo, ha solicitado un arbitraje, pues el artículo 11 del tratado de inversión bilateral entre la Unión Económica Belga señala que cualquier disputa entre un inversionista de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante se intentará solucionar mediante negociaciones, y, de no lograrse un arreglo amigable, la disputa se someterá al arbitraje internacional[2].

La empresa alega como presuntas faltas al referido tratado bilateral que el Gobierno Peruano no cumplió el procedimiento a seguir para la subasta de la concesión, establecido en el Artículo 20°, inciso 4 del contrato, según el cual el gobierno estaba obligado a, en primer lugar, nombrar a una persona que actuaría como auditor para supervisar la gestión de la concesión hasta la transferencia a un nuevo concesionario; y, en segundo lugar, a subastar la concesión dentro de un año de la terminación del contrato, esto sería hasta el 24 de enero del 2018.

De acuerdo con lo expuesto por la CIAR Global[3], revista jurídica de arbitraje, la resolución del contrato de concesión del proyecto por parte del Estado peruano se debió a la imposibilidad de que el consorcio Gasoducto Sur Peruano -conformado por Odebrecht, el cual tenía el 55% del proyecto y las empresas Enagás, y Graña y Montero, quienes poseían el 25% y 20% respectivamente- lograra el financiamiento requerido dentro del plazo previsto de la concesión, luego de incluso dos prórrogas. En este punto, Nicolás de la Flor, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y asociado del estudio Bullard Falla Ezcurra +, considera que, hasta donde se conoce, Odebrecht no niega que no alcanzó el cierre financiero, pero argumenta que el Perú habría actuado de forma supuestamente arbitraria afectando su capacidad financiera y su posibilidad de cerrar el financiamiento. Así, Odebrecht ha cuestionado la emisión del Decreto de Urgencia No. 003-2017, que suspendió el derecho de las empresas condenadas por corrupción a transferir su capital al extranjero. Es pertinente aclarar que la cláusula resolutoria (contemplada en el artículo 1430 del Código Civil) permite que un contrato pueda ser resuelto sin la necesidad de recurrir a la vía judicial, pues ya prevé una estipulación que autoriza a la parte contratante para ello. Asimismo, cabe precisar que los efectos de la resolución del contrato son propiamente la extinción de las obligaciones desde el momento en que se produce la causal que la motiva, no la extinción del contrato (el cual cumple su función solo hasta el momento de su celebración, pues posteriormente a ella, solo quedan prestaciones que deben cumplirse recíprocamente).

Por otra parte, también existen otras causales, como aquella relacionada con la falsedad en las declaraciones y garantías efectuadas por el consorcio, la cual en la práctica funciona como una cláusula anticorrupción, la cual funciona como un compromiso entre las partes de que, durante la vigencia del contrato, ninguna de las dos llevará a cabo prácticas relacionadas con sobornos, extorsiones, lavado de activos, tráfico de influencias, etc[4]. Tomando en cuenta lo anterior, es preciso recordar que la mencionada constructora brasileña se ha visto involucrada en el mega caso de corrupción Lava Jato desde el 2016, así como, en el marco del acuerdo de colaboración eficaz suscrito entre el Ministerio Público y Odebrecht, reconoció ser culpable de, por lo menos, 6 casos de corrupción, entre los cuales se encontraban involucrados, entre otros, los ex presidentes Ollanta Humala y Pedro Pablo Kuczynski, y, por otro lado, la lideresa del partido político Fuerza Popular, Keiko Fujimori. Esto último ha generado un debate en torno a si sería posible alegar la cláusula anticorrupción para defenderse ante la CIADI, considerando que el Estado ya previamente habría recurrido a otra cláusula para resolver el contrato. De acuerdo con Nicolás Hernández, abogado por la Universidad Nacional de Colombia y asociado del estudio Bullard Falla Ezcurra +, la cláusula anticorrupción no podría ser aplicada porque el contrato ya quedó resuelto, y se resolvió no precisamente fundamentada en dicha cláusula, sino de no haberse conseguido el financiamiento a la fecha. Asimismo, De la Flor destaca que, de la información disponible, el arbitraje iniciado por Odebrecht se habría planteado en base al Tratado entre el Perú y Luxemburgo, no en base al contrato. Además, Perú resolvió el contrato indicando que Odebrecht no alcanzó el cierre financiero y no aplicando la cláusula anticorrupción.

A modo de conclusión, es preocupante que el Estado posiblemente deba someterse a un arbitraje con una empresa que, a su vez, previamente ha asumido el compromiso de indemnizar al Perú por los actos de corrupción que realizó y que causaron daños económicos y sociales en el Perú. Lamentablemente, la pretensión de Odebrecht, a través de Oli Lux, se encuentra amparada en el tratado bilateral firmado por Perú y Luxemburgo, que ofrece a los inversionistas de Luxemburgo que invierten en nuestro país y viceversa, garantías como la de no ser expropiados sin indemnización o de recibir un trato justo y equitativo. En ese escenario, resulta complicado asegurar de plano que, en el arbitraje, se considere lo contenido en el acuerdo de colaboración eficaz firmado entre la compañía brasileña y el Ministerio Público, que, de acuerdo con cierto sector, pertenecería a un asunto completamente distinto: la investigación penal contra diversos funcionarios peruanos y altos ejecutivos de Odebrecht por diversos delitos, en el Perú. Al respecto, Hernández señala que si bien el contrato fue resuelto sustentado en una de las cláusulas del contrato, se pudo hallar una mejor solución para gestionar de una manera distinta este tipo de contratos, la culminación del contrato por parte del Estado peruano pareciera estar dirigida hacia una decisión política, con la finalidad de que el Estado ya no tuviera más relaciones con Odebrecht.

Sin embargo, no todo es negativo para el Estado peruano, pues tras la demanda de Odebrecht, es preciso señalar que nuestro país ha sido llevado al CIADI en 17 ocasiones, pero ha logrado ganar la mayoría de los casos, específicamente, 14 de estos. Según el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), de todas las demandas interpuestas de casi 50,000 millones de dólares demandados, el Perú solo ha tenido que desembolsar 43 millones. En este sentido, el MEF señaló que existen buenos antecedentes de demandas que el Perú haya afrontado en el CIADI[5]. Sin embargo, lo que sí tenemos claro por ahora es que afrontar un proceso en el CIADI puede costar entre US$5 millones y US$15 millones, montos que incluyen el pago de honorarios de abogados, peritos o expertos, gastos de la secretaría arbitral y honorarios de los árbitros.


[1] https://gestion.pe/blog/reglasdejuego/2019/10/la-proteccion-internacional-de-la-inversion-extranjera-en-el-peru.html/

[2] Convenio entre la República del Perú y La Unión Económica Belgo-Luxemburguesa sobre promoción y protección recíproca de inversiones https://www.investinperu.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/INTEGRACION_COMERCIAL/peru_belgica.pdf

[3] https://ciarglobal.com/odebrecht-a-arbitraje-con-peru-por-gasoducto-sur-ante-ciadi/

[4] https://www.researchgate.net/publication/329004837_La_clausula_anticorrupcion_en_el_derecho_de_las_contrataciones_estatales_una_demanda_de_la_sociedad

[5] https://exitosanoticias.pe/v1/tras-demanda-de-odebrecht-cuantos-casos-ha-ganado-el-peru-en-el-ciadi/

Fuente de imagen: Bilaterals.org

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