Formalismo y paternalismo: Algunos comentarios a un nuevo intento por derogar la reforma en materia de capacidad jurídica

"El Anteproyecto de Reforma del Código Civil representa un serio peligro para los derechos de personas con discapacidad intelectual y psicosocial"

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Renata Anahí Bregaglio Lazarte, Renato Antonio Constantino Caycho, magisters en Derechos Humanos por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y Paula Camino Morgado, bachiller en Derecho.

La reforma en materia de capacidad jurídica de personas con discapacidad realizada por el Decreto Legislativo 1384 dio un vuelco de 180 grados a varios conceptos que cimentaban premisas del Derecho Civil en el Perú. De manera radical se tomaron una serie de medidas que buscaban garantizar que las personas con discapacidad puedan tomar decisiones en igualdad de condiciones con el resto de personas. Esta decisión legislativa no se encuentra aislada, sino que surgió desde la necesidad de implementar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Por ello, a nivel regional ya existen avances. En Argentina, el Código Civil y Comercial reconoce, desde el 2015, los apoyos para la toma de decisiones. El mismo año, se dio una reforma legislativa en Brasil que otorgó un mayor reconocimiento de capacidad jurídica para personas con discapacidad. Al año siguiente, en 2016, Costa Rica eliminó la interdicción de su ordenamiento jurídica. Recientemente, en el 2019, se aprobó la Ley 1996 en Colombia, que establece una reforma muy similar a la peruana y, hoy en día, Chile se encuentra discutiendo un proyecto de ley al respecto.

Lamentablemente, desde el Derecho Civil, a nuestro parecer han sido pocos los esfuerzos por participar y dialogar de manera constructiva en el proceso de reforma. Desde su publicación, la mayoría de voces ha abogado por la derogación del DL N°1384[1] sin aproximarse a la reforma de manera integral, es decir, no solo desde el derecho civil, sino incorporando un enfoque de derechos humanos y discapacidad. Tan es así que el grupo de trabajo encargado de elaborar el Anteproyecto de reforma del Código Civil decidió plantear modificaciones al Código Civil como si el Decreto jamás hubiese existido, al punto que ni siquiera estableció la derogatoria de los nuevos artículos incorporados por el Código Civil (659-A a 659-G). Esto resulta aún más contradictorio si se tiene presente que este grupo fue convocado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, quien a su vez impulsó la adopción de la referida reforma.

No se pone en duda que la reforma es perfectible. Voces de todos los sectores han advertido falencias que pueden ser mejorados. Pero en lugar de cuestionarla de manera constructiva, se ha optado por derogarla y sustituirla por un sistema de asistencia.

Ahora bien, ¿qué establece el cuestionado DL N°1384? El Decreto reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Esto quiere decir que son sujetos de derecho pleno, que pueden casarse, decidir sobre su salud, contratar y realizar demás actos jurídicos. Entendiendo que hay personas que pueden necesitar ayuda para tomar o expresar dichas decisiones, el DL N°1384 reconoce también la figura del apoyo, como un facilitador de la voluntad, es decir, alguien que explica a la persona los alcances de un acto jurídico y la ayuda a formarse una voluntad. Se pasa así de un modelo de sustitución de la voluntad en el cual el curador tomaba todas las decisiones, a un modelo de apoyo en la toma de decisiones donde lo más relevante son la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad. Los cambios y beneficios de la reforma pueden resumirse de la siguiente manera:

Tomado de Bregaglio y Constantino, 2020

El Anteproyecto de Reforma del Código Civil representa un serio peligro para los derechos de personas con discapacidad intelectual y psicosocial. A continuación, señalamos tres principales aspectos problemáticos:

  1. La vuelta a la (in)capacidad de ejercicio restringida de personas con discapacidad

El DL N°1384 reconoció que todos los adultos somos plenamente capaces y que las restricciones a la capacidad jurídica (de goce y de ejercicio) no pueden estar basadas en discapacidad. Por ello, se derogaron los artículos 43 y 44 del Código Civil, que señalaban que las personas con discapacidad mental eran incapaces. Esta es una premisa fundamental en la reforma, que se alinea a lo dispuesto en la Ley General de la Persona con Discapacidad peruana y las obligaciones asumidas por el Perú al ratificar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. El reconocimiento de capacidad jurídica a las personas con discapacidad mental es el punto de partida, pues la reforma apuesta por un modelo legal y social en el cual la situación de discapacidad de una persona no impida su posibilidad de ejercer derechos, de elegir libremente y de hacer valer su voluntad.

Sin embargo, el Anteproyecto de reforma del Código retorna a una visión de la persona con discapacidad como persona incapaz y plantea, en su artículo 43.2 que tienen capacidad de ejercicio restringida, «las personas mayores de dieciocho años que por cualquier causa y habitualmente estén privados de discernimiento, o no puedan expresar su voluntad de manera indubitable y que hayan sido sometidos judicialmente bajo este régimen». Para estos supuestos, y para aquellas personas que “se encuentran en la imposibilidad, incluso temporal de cuidar de sí mismas o de su patrimonio” (artículo 44.2 del Anteproyecto), se establece la aplicación de un régimen de asistencia.

Aunque se utilice la denominación “capacidad de ejercicio restringida”, ello no impide notar que aún se ubica a las personas con discapacidad en un supuesto de imposibilidad de tomar decisiones relevantes para su vida. El lenguaje de la reforma es un claro retorno al modelo anterior, al referirse a la privación de discernimiento y la imposibilidad de manifestar voluntad. Esto resulta sumamente problemático no solo porque no se debe reconocer un derecho fundamental, como lo es la capacidad jurídica, solo a algunas personas, sino además porque términos como la «privación de discernimiento» carecen de un contenido unívoco. Así, en la práctica, resulta ser que el discernimiento termina siendo equiparable a un criterio de corrección, que impide a las personas con discapacidad tomar decisiones propias. Más aún, como veremos en el siguiente punto, la consecuencia de esta capacidad de ejercicio restringida será el retorno de un modelo de sustitución de la voluntad a través de la figura de la “asistencia”.

  1. El retorno a una figura paternalista

Intentando alejarse del modelo de sustitución de la voluntad, el Anteproyecto crea la figura de la asistencia. No obstante, la creación de este modelo no respeta las pautas establecidas en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad para crear un modelo de toma de decisiones con apoyos. El modelo de toma de decisiones con apoyos descansa en la premisa fundamental de que las decisiones de una persona con discapacidad deben ser tomadas libremente y reconocidas por el ordenamiento jurídica. Quizás por una incorrecta compresión de este modelo, la figura de la asistencia propuesta en el Anteproyecto no se alinea a esta visión de la capacidad jurídica y, por contraste, resulta sumamente paternalista.

El DL N°1384 estableció como regla general que el apoyo es una figura que es libremente elegida por la persona con discapacidad (artículo 659-A del Código Civil vigente). Es decir, es la propia persona con discapacidad la que decide si desea o no nombrar apoyos y quién será el apoyo. Solo de manera excepcional, el juez puede designar apoyos a pedido de un tercero. Pero incluso en estos casos debe hacer esa designación «tomando en cuenta la relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista» entre  el apoyo y la persona con discapacidad (artículo 659-E del Código Civil vigente). Estas disposiciones buscan asegurar que el rol de apoyo recaiga efectivamente en aquellas personas más cercanas a la persona con discapacidad que estarán en mejor posición de facilitar la formación y comunicación de la voluntad.

Ahora bien, el artículo 44.2 del Anteproyecto plantea que el régimen de asistencia procede para personas que “por efecto de una disminución física, psíquica, sensorial o de comportamiento que, sin afectar el discernimiento, se encuentran en imposibilidad, incluso temporal, de cuidar de sí mismas o de su patrimonio». A diferencia del régimen actual, este es un régimen impuesto a la persona con discapacidad por un tercero y un juez. La designación del asistente permite a esta persona ejecutar “actos, incluso de naturaleza procesal (…) en el interés del beneficiario”, según disposición del juez. Aquí, nuevamente, el Anteproyecto se diferencia del régimen actual, pues el asistente no actúa ya según la voluntad de la persona con discapacidad, sino según lo que él/ella o el juez consideran que es mejor para la persona con discapacidad. Además, cabe anotar que se retorna a la prelación legal como mecanismo de elección del asistente (artículo 506 del Anteproyecto); prelación basada en los vínculos familiares. Al privilegiar las relaciones familiares por sobre las relaciones de cercanía y confianza, la norma ignora la realidad de muchas personas con discapacidad, quienes no siempre tendrán familiares cercanos velando por sus derechos e intereses.

La incompatibilidad del Anteproyecto con el status quo actual del ordenamiento jurídico peruano se acentúa con el artículo 526.4 del mismo. Este artículo otorga la potestad al asistente de internar a la persona con discapacidad sin necesidad de una autorización legal. Esta norma resulta preocupante pues otorga a un tercero la posibilidad de disponer de la libertad y la salud de otro, sin que sea necesario contar con autorización judicial. Más aún, es preocupante si tenemos en cuenta que la reciente Ley de Salud Mental pone gran énfasis en la excepcionalidad del internamiento involuntario y la importancia del consentimiento informado de todo paciente.

La actual redacción del Anteproyecto crea, además, una situación incongruente: Si el asistente desea arrendar un bien inmueble de la persona con dicapacidad por tres años requeriría autorización del juez (lectura conjunta del 569 del Anteproyecto y el artículo 532 vigente), pero si desea privar de libertad a dicha persona en un establecimiento de salud, podrá hacerlo sin ningún tipo de control judicial. Las disposiciones aquí señaladas, entre muchas otras que podemos encontrar a lo largo de la propuesta, contradicen presupuestos básicos del régimen de apoyo y los avances en el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad. Al hacerlo, la propuesta vuelve hacia un modelo de cuasi curatela, ahora bajo el nombre de “asistencia”.

  1. Las personas con discapacidad no requieren vigilancia

De manera coherente, el DL N°1384 decidió eliminar los artículos del Código Civil que establecían exenciones de responsabilidad civil para personas con discapacidad. Esto porque, como resulta lógico, si la persona tiene capacidad jurídica, debe responder por sus actos. Otra de las premisas básicas de la reforma del DL N°1384, y los avances en materia de derechos de las personas con discapacidad, supone reconocer que la libertad viene acompañada de responsabilidad.

Sin embargo, el artículo 1975.2 del Anteproyecto señala que «en caso de daño ocasionado por persona sujeta a capacidad de ejercicio restringida, queda obligado a la indemnización quien ejerza el cuidado de aquella, salvo que este no haya podido impedir el hecho dañoso». Este artículo es otra muestra de los problemas conceptuales de la propuesta. Ciertamente, en algunos casos las personas con discapacidad pueden requerir apoyos para la toma de decisiones. Esto no significa que las personas con discapacidad requieran ser vigiladas o supervisadas en la toma de decisiones, ni tampoco requieran que terceras personas asuman responsabilidad por sus actos. Asumir que las personas con discapcaidad deben ser vigiladas se basa en prejuicios de incapacidad y peligrosidad que ya han sido superados, cuando menos a nivel normativo. Lo que estas personas pueden requerir en ciertos momentos, son asistentes personales para actividades cotidianas (comer, vestirse, asearse), y apoyos para comprender los alcances de actos con contenido jurídico.

Conclusiones

La semana pasada, en un evento convocado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se conversó acerca de los retos que la reforma plantea y las tareas pendientes a cargo de diferentes sectores. El Viceministro de Derechos Humanos, Daniel Sánchez, explicó que la publicación del Anteproyecto no implica un respaldo institucional. Más aún, todos los presentes concordaron en la importancia de la reforma del régimen de capacidad jurídica, la viabilidad de este y la necesidad de seguir construyendo un ordenamiento jurídico que dé mayor autonomía para las personas con discapacidad, y por lo tanto, para un ejercicio igualitario de derechos. Propuestas como las recogidas en este Anteproyecto retroceden en los avances logrados, y nos alejan de ser una sociedad donde el ser diverso no sea impedimento para no ser considerado sujeto de derechos. Sería positivo que, en lugar de derogar un régimen de apoyos que ha sido ampliamente saludado, se trabaje en conjunto para enmendar los aspectos perfectibles y continuar en los avances logrados.


[1] Ver, por ejemplo: http://repositorio.ulima.edu.pe/handle/ulima/7520; https://lpderecho.pe/millones-contratos-nulos-decreto-legislativo-1384/; https://www.munizlaw.com/e-mailing/Publicaciones/Yuri_VEGA_MERE.pdf; https://drive.google.com/file/d/1rP7wKbzPbxh0azoYDzToHYzLyzrwvaqy/view

Fuente de la imagen: Periodistas en Español y gaceta.mx

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