Por Enfoque Derecho.

La noche del 24 de febrero, se encontró el cuerpo de Neulisa “Alexa” Luciano Ruiz en un descampado en Toa Baja, Puerto Rico, horas después de haber sido denunciada por usar el sanitario de mujeres en un local de Mc Donald’s y que su foto haya sido difundida por las redes sociales junto con un llamado para atentar contra ella. El cruel asesinato ha causado indignación y más aún cuando el apartado policial describía a Alexa como “un hombre con falda”. A partir de ello, han surgido diversos comentarios sobre la violencia que se ejerce sobre las personas trans y el no reconocimiento de su identidad de género. 

En el Perú, según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en la Primera Encuesta Virtual para Personas LGBTI del año 2017, el 63% de participantes manifestó haber sido víctima de algún acto de discriminación y/o violencia, y que los principales escenarios en los que ocurren estos hechos son espacios públicos. Asimismo, 8 de cada 10 personas del grupo en investigación, señalaron que el tipo de agresión que sufrieron fueron gritos, amenazas y/o hostigamiento; además, mientras la cuarta parte manifestó haber sido obligado a cambiar de apariencia [1]. En ese contexto, en el caso específico de las mujeres trans, es pertinente preguntarse qué tipo de protección les ofrece el sistema penal peruano frente a expresiones de violencia extrema. Ello nos lleva a analizar el caso curioso del delito de feminicidio en el Perú y su regulación en el Acuerdo Plenario N°001-206/CJ-116 (en adelante, acuerdo plenario). 

El feminicidio se tipificó en el Perú en el 2011 por la Ley N°29.819, la cual modificó el artículo 107 del Código Penal con la finalidad de incluir esta figura. En un inicio, este fue conceptualizado como una forma de parricidio cometido en contra de las mujeres [2]. No obstante, a través de los años esta definición varió. Así, actualmente el Código Penal peruano recoge el delito de feminicidio en el artículo 108-B de la siguiente manera:

Artículo 108°-B.- Feminicidio

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal […]” (Énfasis agregado)

En ese sentido, es posible identificar claramente que el sujeto pasivo del delito son las mujeres, por lo que al no haber más especificaciones sobre el mismo, se debería de entender en un sentido amplio; es decir, sin restricciones como los del tipo biológico. No obstante, el acuerdo plenario contradice esta posición y restringe como únicas víctimas posibles del referido delito a las mujeres cisgéneros -es decir, mujeres cuya identidad sexual coincide con su fenotipo sexual- excluyendo de esa forma a las mujeres trans. 

Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116

  1. Sujeto pasivo.- A diferencia del caso anterior, la identificación del sujeto pasivo del feminicidio es más clara. La conducta homicida del varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente la titular del bien jurídico tutelado -vida humana- y objeto material del delito, pues sobre ella recae la conducta homicida. Tampoco es posible, por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la identidad sexual. (énfasis agregado)

Por lo tanto, el tipo penal conforme al acuerdo plenario estaría limitando su alcance, pues solo los hombres que maten a una mujer en sentido biológico podrán ser responsables del delito de feminicidio. No obstante, consideramos que es errada la concepción del acuerdo, dado que toma el término “mujer” como un elemento descriptivo del tipo penal y no como un elemento normativo. 

Para continuar con el análisis, es necesario previamente aclarar tales conceptos, los elementos descriptivos del tipo son aquellos que “apuntan a lograr una definición del tipo en forma concluyente, absoluta, con exclusión de la variable de valoración judicial. Ejemplo de ello son los términos como matar o sustraer” [3]. Por su lado, los elementos normativos son aquellos para los que es necesario remitirse a normas y patrones valorativos, pero ajenos a lo jurídico y penal, y recurrir a distintos métodos de interpretación, como por ejemplo: veneno, crueldad, perjuicio [4]. En otras palabras, los elementos normativos requieren de valoración o interpretación, mientras que los descriptivos no.

Una vez aclarado lo anterior, es fundamental precisar que el término mujer no puede ser entendido solamente usando la genitalidad física. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el expediente 06040-2015-AA, fundamento 13, señala que la realidad biológica no debe ser el único elemento para determinar el sexo de una persona, pues ello equivaldría a negar que las personas son también seres psíquicos y sociales. Siguiendo esta línea, “la valoración del término mujer presente en el tipo penal de feminicidio debe considerar la identidad de género de la víctima y no solo su genitalidad o sus características físicas”[5]. Cabe mencionar que este proceso interpretativo no viola el principio de legalidad, tal y como lo deja entender el acuerdo plenario, sino que “permite dotar de contenido al elemento normativo mujer a través de la hermenéutica y los estándares establecidos por el Tribunal Constitucional y otros órganos internacionales”[6].

Además, otra razón a tomar en cuenta para considerar a las mujeres trans como posibles víctimas del feminicidio surge a partir del análisis de la finalidad de este delito. Por ello, cabe recordar que los feminicidios “no son cometidos fundamentándose en una razón biológica o por la genitalidad de las mujeres, sino en base a estereotipos y roles de género que continúan subordinado socialmente lo que se entiende por femenino[7]. De acuerdo con lo anterior, si el contexto en el que se mata a una mujer trans o cisgénero es el de perpetuar la subordinación de lo femenino y reforzar los estereotipos de género, entonces estamos ante una evidente caso de feminicidio y no debería de existir una diferenciación entre ambas muertes, puesto que el bien jurídico vulnerado es el mismo. 

En países como Argentina, Colombia y México el “transfeminicidio” ya ha sido reconocido, tanto es así que existen condenas a favor de aquellas mujeres trans que fueron asesinadas por motivaciones relacionadas a su género. Es fundamental recordar los casos de Anyela Ramos Caro y el de Diana Sacayán ambas mujeres trans asesinadas en Colombia y Argentina respectivamente, y cuyos juicios terminaron en condenas por el delito de feminicidio. 

Enfoque Derecho tuvo la oportunidad de conversar con Josefina Miró Quesada, asesora de Gabinete en la Defensoría del Pueblo, abogada, periodista e investigadora en temas de Derecho Penal, Derecho Internacional y Género, quien sostiene que la interpretación literal que hace el acuerdo plenario excluye a las mujeres trans del ámbito de protección de la norma, lo cual contradice la explicación que se hace en los fundamentos jurídicos del propio acuerdo acerca de la desigualdad estructural del género. Miró Quesada parte de la concepción de feminicidio como “matar a una mujer por su condición de tal” -que hace referencia al acto de acabar con la vida de una mujer en un contexto de discriminación motivado por razones de género, es decir, estereotipos de género-, para aclarar que esto no solo se perpetra contra las mujeres cisgénero, sino también contras las mujeres trans. De este modo, señala que las mujeres son diversas y que dentro de esa diversidad existen mujeres más susceptibles de vivir violencia, tales como las mujeres trans o las mujeres lesbianas (pues a estas últimas se les pretende «corregir» mediante esta violencia y a las primeras se les concibe como hombres a los que se les debe sancionar por transgredir el mandato heteronormativo).

De esta manera, Josefina Miró Quesada señala que “la razón de ser del delito de feminicidio es proteger de una manera especial el bien jurídico vida, pero también igualdad material. Ello, porque la realidad da cuenta de que las mujeres por el solo hecho de serlo, se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad en una estructura de género y eso exige una protección penal reforzada. Por ende, las mujeres trans, al igual que las mujeres cisgénero, están sujetas también a mandatos socioculturales que les dictan cómo deben comportarse, bajo amenaza de ser sancionadas con este tipo de violencia. El feminicidio es una respuesta agresiva frente al incumplimiento de un estereotipo de género y este último encasilla a todas las mujeres, en su diversidad. Es inconsecuente hablar del sistema de género, como lo reconoce el acuerdo plenario, y luego reducir la identidad de género de uno al sexo con el que nace”.

Asimismo, Enfoque Derecho pudo conversar con Carolina Rodriguez, profesora de Derecho Penal en la PUCP, sobre el mismo tema. Para la abogada, la violencia de género consiste en el uso de violencia estructural contra las mujeres al ser percibidas como entes inferiores al varón, por el solo hecho de su condición de ser “mujer”. Ello implica el hecho de que las mujeres pasen a ser designadas con el cumplimiento de determinados roles sociales, llegándose a evidenciar los escenarios de violencia con el no cumplimiento de los referidos roles y/o la coacción a su efectiva verificación. Para Carolina, limitar los alcances de la violencia a la condición biológica de las mujeres, implica desconocer los diferentes y actuales escenarios que trae consigo la composición sexual de una persona. En lo que respecta al componente social, la sexualidad trae consigo la clasificación de comportamientos con tendencia hacia lo femenino y masculino, pero ofrece a su vez escenarios de bisexualidad y axesualidad. Ello, sin importar el componente biológico con el que nació la persona. Así, para la abogada, es posible encontrar actualmente a personas que nacieron biológicamente como mujeres, pero tiene una sexualidad masculina aunque continúan identificándose como mujeres. Asimismo, es posible encontrar a varones que tienen una sexualidad femenina pero que además se identifican como mujeres. Este último caso representa el transexualismo.

Ahora bien,  como señaló Rodriguez, el delito de feminicidio implica la muerte de una mujer teniendo como motivo la existencia de una violencia estructural contra este sujeto pasivo por su sola condición de ser tal. El contenido de dicho tipo penal de ninguna manera lleva a limitar su alcance a la condición biológica de los eventuales sujetos activos y pasivos. Así, ni el sujeto activo debe ser siempre un varón ni el sujeto pasivo tiene que ser una mujer nacida biológicamente como tal, para que se verifique el tipo penal.  Desde el sujeto pasivo, lo que importa es que este se identifique con la sexualidad femenina que se encuentra afectada y sujeta al cumplimiento de los roles disminuidos. En este caso, podemos encontrarnos ante una mujer que nació como tal y se identifica de dicha forma, como con una mujer que nació varón pero se identifica como mujer desde los 8 años de vida.

Para Carolina Rodriguez, la consecuencia de limitar la condición de mujer al comportamiento biológico, consiste en que solo aquellos sujetos pasivos que nacieron con sexo femenino puedan ser consideradas víctimas de este delito.  A nivel de faltas, los operadores de justicia, tienden a otorgar un significado muy restrictivo y literal a los tipos penales que existen en el Código Penal. Ello, bajo la compresión equivocada del principio de legalidad identificándola únicamente como legalidad literal y no con una legalidad material. Por lo cual, resulta muy posible que no se identifiquen faltas por parte de los operadores jurídicos en escenarios de limitación valorativa a la literalidad de la norma.

Finalmente, desde Enfoque Derecho, consideramos que el acuerdo plenario merece un cambio, en particular en relación al sujeto pasivo, dado que el término “mujer” es un elemento normativo del tipo y no descriptivo. Asimismo, porque se debe de tener en cuenta los fundamentos de la norma y del feminicidio como tal, considerando que este último busca sancionar a aquellos que por motivaciones de género (y no biológicos) acaban con la vida de una mujer. De esta manera, casos como los de Alexa que no son ajenos ni extraños en el Perú no deben de ser más catalogados solo como homicidios calificados, sino como lo que verdaderamente son, es decir, feminicidios. 

Fuente de imagen: La República


[1] INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA

2017 Primera Encuesta Virtual para Personas LGTBI.

[2] TOLEDO, Patsilí

2012 La tipificación del femicidio/ feminicidio en países Latinoamericanos: Antecedentes y primeras sentencias (1999-2012). Tesis doctoral en Derecho Público. Barcelona: Universidad Autónoma de Barcelona. 

Link: https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/121598/ptv1de1.pdf?sequence=1

[3] BRAMONT-ARIAS, Luis Miguel

2015 Teoría general del delito. El tipo penal. Derecho & Sociedad.

[4] BRAMONT-ARIAS, Luis Miguel

2015 Teoría general del delito. El tipo penal. Derecho & Sociedad.

[5] DIAZ, Ingrid; RODRIGUEZ, Julio y VALEGA, Cristina

2019 Feminicidio. Interpretación de un delito de violencia basada en género.

[6] DIAZ, Ingrid; RODRIGUEZ, Julio y VALEGA, Cristina

2019 Feminicidio. Interpretación de un delito de violencia basada en género.

[7] RODRIGUEZ, Julio y VALEGA, Cristina

2017 Apuntes críticos al reciente Acuerdo Plenario sobre el delito de feminicidio. Link: https://www.enfoquederecho.com/2017/10/19/apuntes-criticos-al-reciente-acuerdo-plenario-sobre-el-delito-de-feminicidio/

 

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