Saulo Galicia Vidal, abogado, fundador y ex Director Ejecutivo del Grupo de Estudios para la Organización Social y el Empleo

La norma cuestionada

Si hay un derecho laboral que el Estado ha restringido sistemáticamente, es el de negociación colectiva en el sector público. Ley tras ley, se fue perfeccionando la forma de limitar la posibilidad de los trabajadores públicos de negociar sus propios salarios[1]. Un derecho que no era discutido en el sector privado, era negado a quienes trabajaban en el Estado, bajo el argumento del respeto del interés público y la necesidad de resguardar el equilibrio fiscal de las arcas estatales[2].

Hasta que en el año 2016, en una Sentencia histórica, el Tribunal Constitucional (TC) declaró que las normas que restringían la posibilidad de negociar salarios en el Estado eran inconstitucionales. Meses después , volvió a ratificar dicha posición, dejando en claro que no cabía espacio para que, legalmente, el Estado continúe con estas prohibiciones.

Además de ello, el TC exhortó al Congreso a que en el plazo de un año emita una nueva regulación sobre esta materia. Lamentablemente, a pesar de que el Congreso llegó a aprobar en el pleno un proyecto sobre este tema, el Poder Ejecutivo lo observó, congelando la aprobación de esta norma. Hace poco más de un mes, con el Congreso disuelto, el Gobierno emitió un decreto de urgencia que reguló la negociación colectiva en el sector público. Se trata de una norma que, si bien reconoce en el papel el derecho de los trabajadores y trabajadoras estatales de negociar sus salarios, contiene una serie de reglas que, en la práctica, limitan severamente su ejercicio[3].

En este pequeño artículo presentaré cinco razones por las que considero que el Decreto de Urgencia Nº 014-2020 es inconstitucional. Como principal fuente de referencia, he usado los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT, que suelen ser empleados por el TC para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales laborales.

¿Por qué el DU que regula la negociación colectiva en el sector público es inconstitucional?

  1. Porque permite que que el Poder Ejecutivo imponga, unilateralmente, el contenido y resultado de la negociación colectiva o inaplique sus acuerdos

El DU Nº 014-2020 contiene una serie de disposiciones que permiten que el Gobierno defina, de manera unilateral, tanto las materias que se negociarán como su propio resultado. Una negociación en la cual una de las partes puede delimitir el monto máximo, revisar los acuerdos celebrados anteriormente y suspenderlos cuando desee, deja de ser una negociación.

Por un lado, el DU Nº 014-2020 señala que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) intervendrá en los procesos de negociación a través de la emisión de un Informe Económico Financiero (IEF). Este informe no solo contendrá una proyección de cuánto costarían las propuestas de las partes, sino que definirá el monto máximo negociable. Si el MEF puede definir el monto máximo, ¿qué sentido tiene que las partes se pongan a negociar?

En este punto, quienes redactaron el DU Nº 014-2020 confundieron el rol que el TC y los órganos de control de la OIT le atribuyen a las autoridades públicas financieras, como es el caso del MEF. Los órganos de control de la OIT habilitan la posibilidad de que se fine un “abanico salarial”, esto es, montos de reajuste salarial o, inclusive, asignaciones presupuestales globales, sobre las que podrá versar la negociación. Sin embargo, el hecho de que se pueda recoger uno de esos sistemas no es equivalente a sostener que el MEF cuenta con la atribución de determinar el contenido de la negociación. Justamente sobre ese tipo de informes, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado lo siguiente:

“Independientemente de toda opinión expresada por las autoridades financieras, las partes en la negociación deberían estar en condiciones de poder concluir libremente un acuerdo; si ello no fuese posible, el ejercicio de las prerrogativas de la autoridad pública en materia financiera que tenga por efecto impedir la libre conclusión de convenios colectivos, no sería compatible con el principio de la libertad de negociación colectiva[4]. (énfasis agregado).

De ahí que se haya sostenido que la participación de los ministerios de economía y hacienda mediante informes para la fijación de topes salariales por parte de los parlamentos, “no debe confundirse con la exigencia de un dictamen previo de las autoridades financieras (y no de la entidad pública empleadora) sobre los proyectos de acuerdos colectivos en el sector público y los gastos que implicarían, es decir, durante la negociación”[5].

Por otro lado, el DU Nº 014-2020 contiene otras disposiciones que permiten que el MEF revise y hasta suspenda la aplicación de convenios y laudos que vienen siendo ejecutados (Primera Disposición Complementaria Transitoria). Ello contraviene tanto el principio de negociación libre y voluntaria, como el principio de buena fe en la negociación colectiva.

Con relación al primer principio, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que «los órganos del Estado no deberían intervenir para modificar el contenido de los convenios colectivos libremente concertados”[6]. Asimismo, ha señalado que “El respeto del debido proceso implica evitar recurrir a una intervención retroactiva en los convenios colectivos por vía legislativa[7] (énfasis agregado).

Lo curioso sobre esta disposición es que el Estado peruano ya ha sido cuestionado por este tipo de normas cuando se analizó la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley 25593) luego de la queja presentada en el año 1992[8].

Con relación al segundo principio, este se ve vulnerado cuando una de las partes pretende inaplicar un convenio colectivo suscrito previamente: “(l)a falta de aplicación del convenio colectivo, incluso de manera temporal, supone una violación del derecho de negociación colectiva, así como del principio de negociación de buena fe”[9].

  1. Porque impone legislativamente un nivel de negociación

Varios pronunciamientos de los órganos de control de la OIT, recogidos por el TC, reconocen la libertad de las partes para determinar el nivel bajo el que negociarán, esto es, si serán negociaciones por establecimiento, por rama de actividad, sectoriales, etc.

A pesar de esta libertad reconocida, el DU Nº 014-2020 predetermina, de forma excluyente, los únicos niveles bajo los que las entidades públicas negociarán: (i) centralizado; (ii) centralizado especial; y, (iii) descentralizado. Al respecto, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que:

“En base al principio de negociación colectiva libre y voluntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de negociación colectiva debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente, dicho nivel no debería ser impuesto en virtud de la legislación, de una decisión de la autoridad administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa de trabajo”[10] (énfasis agregado).

Estos pronunciamientos fueron recogidos por el TC en el famoso caso portuarios, cuando se analizó el artículo 49 de nuestra normativa sobre relaciones colectivas de trabajo, el cual señala que en caso de que no haya acuerdo sobre el nivel de negociación, esta se realizará en el nivel de empresa.

La imposición legislativa del nivel negocial es una de las formas más recurrentes de vulneración de la autonomía de las partes dentro de la negociación colectiva y ya ha sido cuestionada por nuestro TC.

El hecho de que este órgano, en las dos sentencias de inconstitucionalidad sobre esta materia, haya señalado que el Congreso puede señalar qué autoridades tienen competencias para negociar en determinados niveles, no es equivalente a decir que existe una discrecionalidad absoluta para que el legislador imponga los niveles bajo los que se negociará.

  1. Porque vulnera la autonomía de las partes en la negociación colectiva

Los órganos de control de la OIT reconocen, constantemente, que el principio de negociación libre y voluntaria implica la posibilidad de poder fijar, en ejercicio de su autonomía, las materias que se negociarán y el contenido del convenio colectivo.

De ahí que devengan en inconstitucionales las dos disposiciones específicas que contiene el DU Nº 014-2020 sobre el carácter no acumulativo y el periodo mínimo de vigencia del convenio.

Por un lado, al señalar que el convenio colectivo no tiene carácter acumulativo se obliga a las partes a renegociar siempre las cláusulas que ya hayan acordado antes. Esta es una inferencia desproporcional en la autonomía que debe existir dentro de la negociación. El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que una disposición que obligue a las partes a renegociar sus propios acuerdos es contraria al derecho a la negociación colectiva: “Una disposición jurídica que modifica unilateralmente el contenido de los convenios colectivos firmados, o que exige su renegociación, es contraria a los principios de la negociación colectiva así como al principio de los derechos adquiridos por las partes[11] (énfasis agregado).

Por otro lado, el hecho de que se establezca un plazo mínimo de vigencia de los convenios colectivos (artículo 5 del DU Nº 014-2020), también restringe ilegítimamente el principio de negociación libre y voluntaria y el principio de autonomía de las partes, pues estas dejan de tener la facultad de determinar el tiempo que durará el convenio que están suscribiendo.

Si bien los órganos de control de la OIT han admitido en ciertos casos que legislativamente se prevea un tiempo mínimo de duración de los convenios, dichas disposiciones normativas deben ser aplicadas cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo; escenario distinto al que propone el artículo 5 del DU Nº 014-2020:

“Una disposición obligatoria en la que se establece que un convenio colectivo debe estar en vigor durante dos años cuando las partes no han aprobado por mutuo acuerdo un plazo diferente no constituye una violación del derecho a la negociación colectiva”[12] (énfasis agregado).

Mientras que la norma que analizaba el Comité solo se aplicaba en defecto de la voluntad de las partes, el artículo 5 del DU Nº 014-2020 predetermina el tiempo mínimo de duración del convenio colectivo. Estamos, pues, ante otra norma abiertamente inconstitucional.

  1. Porque impide negociar colectivamente durante períodos específicos sin una razón válida

Uno de los puntos más cuestionados del DU Nº 014-2020 es el relativo a las limitaciones para presentar pliegos de reglamos durante el año previo a las elecciones (artículo 5) o para presentar pliegos durante el año 2020 si es que la organización sindical ha tenido alguna negociación durante los últimos cuatro años.

Ambas disposiciones significan una restricción absoluta del derecho a la negociación colectiva, sin justificación alguna. La exposición de motivos del DU Nº 014-2020 no contempla ningún argumento que sustente porqué se restringe de esta manera el derecho. En el caso del impedimento de negociar durante el año previo a elecciones, podría señalarse que se está buscando evitar lógicas político-clienterales, donde las autoridades, con el objeto de conseguir simpatía y popularidad para una próxima contienda electoral, otorguen beneficios indebidos o sumamente onerosos.

Si ese es el objetivo que se pretende conseguir, existen mecanismos mucho menos gravosos que el empleado por el DU Nº 014-2020. Por ejemplo, el control judicial de convenios colectivos. El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que, en ningún caso, dicho control debe corresponder a la autoridad administrativa, sino al Poder Judicial y solo para casos sumamente graves:

“El control de las cláusulas supuestamente abusivas de los contratos colectivos no debería corresponder a la autoridad administrativa (que tratándose del sector público es a la vez juez y parte) sino a la autoridad judicial y ello sólo en casos sumamente graves(énfasis agregado)[13].

Con relación a la prohibición de negociar durante este año, podría argumentarse que obecede a la falta de reglamentación de la norma o a la falta de condiciones operativas para que la negociación colectiva se desarrolle. Si ese fuera el caso, ¿por qué sí se permitiría que un grupo de sindicatos puedan negociar (los que no hayan negociado durante los últimos cuatro años) y por qué el resto no tendría ese derecho? Dado que no hay una justificación válida para diferenciar ambos grupos, estamos ante una afectación del derecho de igualdad (ante la ley), deviniendo en inconstitucional.

  1. Porque vulnera la independencia arbitral

Nuestra Constitución reconoce que los árbitros (en tanto ejercer función jurisdiccional) tengan una independencia tal que les permita actuar libremente (art. 139 de la Constitución).

El DU Nº 014-2020 vulnera la independencia de la función arbitral. Por un lado, permite que en los procesos arbitrales en curso que no se hayan instalado todavía, sea la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR quien designe al presidente del Tribunal Arbitral y que los árbitros de parte sean ratificados por esta entidad.

Ello contraría varios pronunciamientos de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR). Para el caso peruano, la CEACR de la OIT ha señalado que cuando la “designación del Presidente del Tribunal de arbitraje se realiza por la autoridad administrativa cuando las partes no consiguen ponerse de acuerdo, (…) puede plantear problemas de confianza en el sistema, particularmente en el sector público”[14] (énfasis agregado).

Adicionalmente, el hecho de que SERVIR sea la entidad a cargo del Registro de Árbitros y tenga la facultad de poder sancionarlos y separarlos del mismo, constituye una injerencia en la función arbitral. Si los árbitros serán susceptibles de ser sancionados por los mismos órganos que participan dentro de la negociación colectiva, la garantía de independencia arbitral queda totalmente en entredicho, pues una posible sanción podría condicionar el sentido en el que fallarán.

Colofón:

Sin duda, existen más cuestionamientos al DU Nº 014-2020 que los enunciados en este artículo. Se puede cuestionar, por ejemplo, si el Poder Ejecutivo tenía la competencia para emitir esta norma o era una tarea encomendada por el TC únicamente al Poder Legislativo (inconstitucionalidad formal). También podría cuestionarse el hecho de que solo las organizaciones que negocian bajo el nivel descentralizado puedan acudir al arbitraje (art. 7), mientras que las organizaciones que negocian bajo los niveles centralizado y centralizado especial no cuentan con ese derecho.

Estos dos ejemplos son solo una señal más de lo mal concebida que estuvo esta norma. Materias como las que estamos comentando no pueden (o no deberían) ser reguladas en un gabinete dentro de cuatro paredes, sin la participación de los principales interlocutores sociales. El resultado es notorio. Ni se cautela adecuadamente el interés público, pues es muy probable que esta norma sea derogada por el próximo Congreso, ni se garantiza el ejercicio efectivo de un derecho fundamental.

Ojalá que la conformación de un nuevo Congreso permita que, esta vez sí, tengamos una legislación acorde con nuestra realidad, respetuosa del interés público, pero también de los derechos de los trabajadores y trabajadoras estatales.

Fuente de imagen: Grandes Logros


[1]     Para una explicación detallada de la restricción sistemática del derecho de negociación colectiva en el sector público en el Perú, véase: BALBÍN, Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en la administración pública. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2005. Sobre el inicio de las normas que restringían los derechos colectivos en el Estado, ver: VILLAVICENCIO, Alfredo. La libertad sindical en el Perú: fundamentos, alcances y regulación. Lima: PLADES, Programa Laboral para el Desarrollo, 2010, p. 31

[2]     BALBÍN, Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en la administración pública. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2005, p. 166.

[3]     Una revisión una descripción a profundidad de los principales elementos del DU Nº 014-2020, puede ser vista en CHANAMÉ, Jesús y Oriana CERNA. Negociación Colectiva del Sector Público. En: Portal web: Enfoque Derecho, 2020. Consulta realizada el 3 de marzo de 2020. https://www.enfoquederecho.com/2020/03/02/negociacion-colectiva-del-sector-publico/

[4]     Oficina Internacional del Trabajo. La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Cuarta edición (revisada). Ginebra: OIT, 1996, párrafo 898.

[5]     GERNIGON, Bernard, Alberto ODERO y Horacio GUIDO. Normas de la OIT y principios de los órganos de control. Ginebra: OIT, 2000, p. 56.

[6]     Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical. Plataforma NORMLEX, párrafo 1424. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.

[7]     Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical. Plataforma NORMLEX, párrafo 1427. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.

[8]     Comité de Libertad Sindical de la OIT. 291º Informe, caso núm. 1648, párrafo 462. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2902424

[9]     Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical. Plataforma NORMLEX, párrafo 1340. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.

[10]    Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical. Plataforma NORMLEX, párrafo 1404. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.

[11]    Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical. Plataforma NORMLEX, párrafo 1447. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.

[12]    Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical. Plataforma NORMLEX, párrafo 1504. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.

[13] Comité de Libertad Sindical de la OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical. Plataforma NORMLEX, párrafo 1477. Consulta realizada el 21 de febrero de 2020.

[14]    CEACR de la OIT. Informe adoptado en el año 2012, Publicación en la 102ª reunión del CIT (2013). https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID,P11110_COUNTRY_ID,P11110_COUNTRY_NAME,P11110_COMMENT_YEAR:3082096,102805,Per%C3%BA,2012

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