Entrevista a Nicolás Hernández, abogado por la Universidad Nacional de Colombia y asociado de Bullard Falla Ezcurra+

Con el regreso de Uber a Colombia el pasado 20 de febrero, el conflicto entre la multinacional y el estado colombiano genera nuevamente incertidumbre. Desde la salida de Uber de Colombia, la empresa no solo ha notificado su intención de arbitraje, sino que ahora ha regresado bajo una nueva modalidad utilizando el “contrato de arrendamiento” como base. 

ED: ¿Cuál es el contexto del conflicto entre Uber y Colombia? 

NH: Entendiendo los antecedentes de lo que pasa en el caso de Uber, lo que tenemos desde el 20 de diciembre es que la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC, que tiene funciones jurisdiccionales y funciona como juez de primera instancia en algunos casos, trató este caso de competencia desleal. Al analizar el caso de Uber, mediante sentencia de primera instancia judicial la SIC determinó que: (i) Uber es un servicio de transporte que incurrió en actos de competencia desleal correspondientes a desviación de clientela; (ii) se le ordenó retirar algunos de sus servicios como Uber X, Uber Van, entre otros; y, (iii) también ordenó a las empresas de telecomunicaciones más importantes como Claro, ETB y Movistar que sacaran a la aplicación de sus redes. La sentencia fue apelada y actualmente está en conocimiento de los Tribunales Civiles colombianos de segunda instancia.

ED: Uber ha anunciado su intención a ir a arbitraje contra el estado colombiano. ¿Qué considera debe ser evaluado sobre las violaciones alegadas por Uber? ¿Cuál es el panorama por esperar para Uber en Colombia y el potencial arbitraje?  

NH: Como se sabe, después de la decisión emitida por la SIC, Uber notificó a Colombia su intención de arbitrar para proteger sus inversiones bajo el Tratado de Libre Comercio (TLC) suscrito entre Colombia y Estados Unidos. Según está contemplado en el tratado, debe cumplirse un procedimiento antes de llegar a un arbitraje. Es decir, habiéndose enviado la intención de arbitraje, existe un periodo de 6 meses para solucionar amistosamente la controversia, lo que llamaríamos comúnmente trato directo. Si es que no se llega a una solución en esas negociaciones, se podrá enviar propiamente la solicitud de arbitraje. No tiene que ser exclusivamente bajo el CIADI, sino también puede ser bajo normas UNCITRAL y haciendo uso de otros sistemas de inversiones. 

En dicha intención de arbitrar, han alegado violaciones a varios de los estándares que protege el Capítulo 10 del TLC entre EE. UU. y Colombia, dentro de los que se encuentran el trato justo y equitativo, la protección y seguridades plenas, la existencia de una expropiación indirecta de Colombia, entre otros. Preliminarmente, se ha entendido que este tipo de inversiones se encuentran cubiertas por los tratados de libre comercio. No obstante, cada caso requiere una observación de la definición de “inversión” bajo el tratado invocado, en el presente caso, el artículo 10.28 del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos. Adicionalmente, también debe analizarse si Uber es considerado un “inversionista estadounidense”. Como sabemos, la estructura societaria y accionarial de Uber es compleja, por lo que gran parte de la disputa se centrará en este elemento de jurisdicción. 

Respecto a cada uno de los estándares, habrá que ver cada una de las acciones que según Uber significaron una “expropiación indirecta” de su inversión. Asimismo, sí el hecho de que la sanción únicamente haya sido respecto a Uber y no el resto de las aplicaciones de movilidad colaborativa permiten fortalecer sus argumentos. Finalmente, si el hecho de que haya regresado al país modifica en algo sus pretensiones frente a Colombia. 

ED: El 20 de febrero, Uber retornó a Colombia. La compañía alega estar amparada ahora bajo la normativa colombiana por implementar un nuevo modelo de funcionamiento. ¿Cuál es su opinión sobre el nuevo modelo aplicado por Uber? ¿Qué aspectos legales se han de analizar ante su retorno? 

NH: Lo primero es que, al final, la salida de Uber no duró ni un mes, sino tan solo 20 días. En la madrugada del 20 de febrero y mediante un tweet Uber comunicó su regreso a Colombia bajo una nueva modalidad. Así, para poder seguir funcionando y compitiendo en el mercado ha regresado con otra estrategia, utilizar los vacíos normativos en Colombia para darle una “apariencia de legalidad” a su servicio, ofreciendo según dice el dicho “lo mismo pero diferente”. No obstante, esto dista muchísimo de la realidad.

Ahora, su servicio va a ser ofrecido mediante la suscripción de un “contrato de arrendamiento” entre el dueño del vehículo y el usuario que desee transportarse mediante la aplicación. Con un solo clic, cualquiera que desee usar la aplicación de Uber “alquila” un vehículo por la duración del trayecto. Las preguntas y los problemas son bastantes, pues la naturaleza del contrato de arrendamiento referida al uso y goce del vehículo, así como la división de su responsabilidad, no pareciera ser compatible con el servicio que presta Uber normalmente. Por ejemplo, cuando tu suscribes un contrato de arrendamiento, en principio tendrías que responder por todos los daños que se ocasionen en el marco del arrendamiento. Imagínate que la grúa se lleva el carro, que chocas, que te ponen una infracción de tránsito. Según el contrato de arrendamiento, tú tienes que asumir esa responsabilidad.

Si quieres revisar los términos y condiciones de lo que contratas, Uber te remite a su página en la cual encontrarás un contrato de arrendamiento de aproximadamente 17 cláusulas, en donde se regula la naturaleza, obligaciones y responsabilidad del servicio. Uber conecta a ambas partes, arrendador y arrendatario. Como intermediario, el contrato expresamente señala que Uber no tendrá ninguna responsabilidad frente a las controversias que se originen en el marco de la ejecución del arrendamiento.

Asimismo, Uber ofrece funcionar bajo cinco modalidades, algunas similares a las prohibidas por la SIC, otras nuevas y bastante novedosas. Por ejemplo, ahora se permite “alquilar” los vehículos por horas, mientras entregues el vehículo en las mismas condiciones en que lo recibiste. En las demás, alquilas tu vehículo y estableces una relación de servicio con un “conductor” que te lleva a donde desees. Como es evidente, Uber tampoco ha clarificado los alcances de la relación contractual que se establecería entre usuario y conductor/propietario del vehículo.

En resumen, la estrategia de Uber es arriesgada y plantea más preguntas que respuestas. Desde ya, podemos anticipar algunas de las primeras controversias que se originarán en la ejecución del servicio y estaremos a la espera de los resultados estadísticos de la iniciativa.

ED: ¿Considera que el retorno de Uber a Colombia bajo esta nueva modalidad afecta el proceso de negociaciones y potencial arbitraje por parte de Uber? ¿Variaría su situación? 

NH: Ellos siguen en negociaciones y en el periodo de trato directo, es decir, el plazo sigue corriendo. Algunos podrían sostener que si Uber se fue del país alegando daños derivados de una expropiación indirecta o la violación de alguno de los estándares del tratado ¿Su regreso significaría una renuncia a sus alegaciones? O de forma similar, ¿un mensaje de que su inversión no ha sido destruida? 

Retomar el funcionamiento o explotar su inversión no significa en modo alguno que esta nunca se haya visto ni continúe afectada. Es decir, estas medidas podrán ser entendidas por algunos como una forma de mitigación del daño, lo que impactará en la cuantificación de los perjuicios en caso se inicie una controversia formal.  Lo anterior ha sido indicado por la misma empresa Uber, al señalar en su página web su regreso como una forma de “reducir los daños ocasionados por las medidas adoptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio”. 

De hecho, personalmente considero que regresar fue una de las mejores decisiones que ha tomado, en un mercado con tantos competidores y alternativas, dejar correr el tiempo hubiese significado la victoria de otras aplicaciones como Beat o DiDi en la depredación del mercado. Bajo esta nueva modalidad, regresan y están dispuestos a internalizar los costos derivados de su innovadora estrategia legal.

ED:  A futuro, ¿considera necesario que Uber se adhiera a la normativa colombiana sobre transporte? Si no, ¿considera que Colombia debería modificar su normativa para amparar estos aplicativos de colaboración y plataformas digitales? 

NH: Respecto a que, si Uber debiese adherirse a la normativa, en principio creería que no es una opción para la compañía. Primero porque el servicio de transporte, como servicio público regulado en Colombia, solamente está regulado para los taxis. Estos requieren una serie de requisitos que no harían rentable la prestación del servicio de Uber. Por ejemplo, el cupo de un taxi cuesta 50 millones de pesos, equivalentes a aproximadamente 50 mil soles. Eso, así como el carro, los permisos, entre otros, hacen que no sea rentable para Uber hacer que sus conductores se vuelvan taxis. Precisamente, ellos como plataforma de dos lados de interconexión, lo que buscan es disminuir los costos para una mayor efectividad.

Actualmente, se ha establecido entre el Gobierno, liderado por el Ministerio de Transporte – Mintransporte, y Uber -así como representantes de varios gremios de taxistas y aplicaciones de movilidad colaborativa- una mesa amplia de discusión para intentar regular el servicio de transporte en Colombia. No obstante, mientras estas conversaciones se llevan a cabo, tardaran varios años antes de que una ley vea la luz. Colombia pese a todo, es un país en donde el uso de aplicativos de movilidad colaborativa es muy alto a comparación de otros países latinoamericanos. Asimismo, paralelamente sigue corriendo el plazo de 6 meses de trato directo.

Fuente de imagen: CNN

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