Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL)

Ahora que el Tribunal Constitucional está a punto de emitir sentencia sobre el proceso de amparo presentado por Oscar Mollohuanca Cruz y la Asociación de Productores de Huinipampa, con el patrocinio legal de IDL y de DHSF, contra el convenio de servicios de seguridad privada entre la Compañía Minera Antapaccay y la Policía Nacional del Perú, exponemos acá un resumen de los principales argumentos que sustentan nuestro pedido, para que se declare nulo este convenio[2].

  1. No es competencia constitucional de la Policía dar seguridad privada a las empresas mineras

De acuerdo con el artículo 166 de la Constitución, la Policía Nacional tiene por finalidad fundamental “garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”. No es obligación ni competencia constitucional de la Policía celebrar convenios constitucionales para dar seguridad privada. En tal sentido, se altera el reparto de competencias realizada por el constituyente.

  1. La competencia que no está expresamente reconocida a un órgano estatal autónomo está prohibida

El artículo 45 de la Constitución es muy claro, “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. En otras palabras, el poder solo se puede ejercer en el marco de las competencias expresamente reconocidas en la Constitución. Cuando se ejerce el poder por fuera de estas competencias, el poder de jure se convierte en un poder de facto. Ello, debido a que la diferencia de lo que ocurre en el campo privado, donde lo que no está prohibido está permitido, de conformidad con el artículo 2.24.a de la Constitución, en el campo de lo público, la competencia que no está expresamente reconocida en la Constitución, está prohibida.

  1. Los convenios de seguridad privada son incompatibles con el principio de imparcialidad en la prestación de los servicios públicos

Se viola el artículo 39 de la Constitución que establece que “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”, pues los convenios de seguridad privada que brinda la policía, implican la privatización del poder coercitivo del Estado y de la seguridad ciudadana, que todos los peruanos pagamos en beneficio exclusivo de un grupo de la sociedad, con poder económico. En tal sentido, estos convenios convierten no solo a los policías de funcionarios públicos en una guardia privada al servicio de una empresa minera, sino que subordinan la Policía Nacional a las empresas mineras.

En definitiva, estos convenios desconocen la exigencia de imparcialidad en la prestación del servicio público como condición para la vigencia del principio de buena administración pública. Además, los convenios generan graves situaciones de conflicto de intereses, prohibidos por el Código de Ética de la Función Pública.

  1. Los convenios de seguridad privada son incompatibles con el derecho a la igualdad y a la no discriminación

Se viola el artículo 2.2 de la Constitución que reconoce el derecho de toda persona a “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. En efecto, al brindarse servicios de seguridad privada a un grupo social que puede pagar estos servicios, se discrimina a los grupos sociales que no pueden para servicios de seguridad privada porque carecen de recursos económicos. En definitiva, la celebración de convenios constituye una vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación, una discriminación por razón económica, en perjuicio de la población y en beneficio de la empresa.

  1. Los contratos de seguridad privada a las empresas mineras desconocen la garantía del Estado social y el principio de protección de los sectores excluidos

Los contratos de seguridad privada de la Policía a las empresas mineras resultan incompatibles con el principio del Estado social de derecho, reconocido en el artículo 43 de la Constitución, que establece que “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana”. De conformidad con el Estado social, el Estado debe proteger los derechos de todas las personas, en especial de aquellos grupos sociales que sufren mayor afectación en sus derechos, reconociendo que, si bien todos somos iguales en dignidad y derechos, hay sectores que social, política y económicamente sufren exclusión, como lo reconoce el artículo 59 de la Constitución cuando precisa que “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”.

En definitiva, el Estado desconoce que la obligación de proteger la seguridad ciudadana es una concreción de la cláusula del Estado social, y no quiere ver que los convenios afectan la independencia de la función policial y generan conflictos de intereses.

  1. Los contratos de seguridad privada violan el principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado y de libre mercado

Se viola el artículo 60 de la Constitución cuando establece que “Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. Según esta norma, el Estado solo puede hacer actividad empresarial, cuando los privados no pueden hacerlo, de lo contrario estamos ante una violación de la libre competencia, pues con recursos de todos los peruanos se está realizando actividad empresarial en beneficio de altos oficiales de la policía. En tal sentido, también se viola el artículo 60 cuando establece que “La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.

No basta la invocación retórica del interés público para sustentar la constitucionalidad de los convenios de seguridad privada. El Estado debe sustentar porque considera que existe en este caso un “alto interés públicos” o una “manifiesta conveniencia nacional”. Dado que se están afectando bienes jurídicos de gran relevancia y contenido constitucional, es más intensa la obligación del Estado de fundamentar y de motivar esta necesidad constitucional, cosa que hasta ahora no ha hecho el Estado peruano.

En síntesis, en el presente caso, los convenios representan una competencia deseal para las empresas de seguridad privada, pues ofertan el mismo servicio, aunque con los beneficios que ofrece ser titular del uso legítimo de la violencia estatal. Consideramos que la legítima demanda de seguridad de las empresas extractivas puede y debe ser satisfecha por el sector privado, mas no por la PNP.

  1. Los contratos de seguridad privada violan el principio de la proscripción del abuso del derecho

Se viola el artículo 103 de la Constitución cuando precisa que la Constitución no ampara el abuso del derecho. Como bien lo explica el Tribunal Constitucional, Que de otro lado este Tribunal también advierte que la demanda en la forma en que ha sido postulada entraña una pretensión que en la teoría general del derecho se le denomina fraude a la ley. Se entiende por fraude a la ley a “una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada norma cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurídico en su conjunto (norma defraudada)” (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid, segunda edición 2006, p. 74). En concreto, la figura de fraude a la ley se produce mediante la utilización de una norma jurídica válidamente posible, pero a la vez aparente, para lograr con ella fines contrarios a los previstos por el ordenamiento jurídico” (STC 00018-2009-AI, f.j. 12). En efecto, se celebra convenios de seguridad privada, aparentemente legales, invocando el artículo 60 y el artículo 2.14 de la Constitución, con la finalidad de privatizar la seguridad ciudadana y el orden interno y subordinar la Policía a los intereses de las empresas mineras, afectando gravemente la independencia de estas.

  1. Los contratos de seguridad privada en un contexto nacional de falta de efectivos policías generan una situación de desprotección de la policía nacional

Se viola el artículo 2.24 de la Constitución que reconoce el derecho de toda persona a la seguridad personal y se viola el artículo 44 de la misma Constitución, cuando establece que “Son deberes primordiales del Estado […] proteger a la población de las amenazas contra su seguridad”. Consideramos que los convenios generan indefensión de la seguridad ciudadana y el orden interno, pues desconocen que este último es un bien jurídico constitucional que se materializa en la protección de la seguridad ciudadana. Desconocen la seguridad ciudadana como un bien jurídico objeto de protección por la función policial y la obligación de la Policía Nacional de proteger el orden interno y la seguridad ciudadana. Es más, la protección de la seguridad ciudadana es un instrumento para la protección de otros derechos constitucionales. En definitiva, los convenios restringen el acceso al servicio de seguridad policial, pues interfiere en su imparcialidad y genera discriminación, en desmedro de la comunidad. Los convenios deterioran la prestación del servicio policial, orientado a garantizar la seguridad ciudadana.

  1. Los contratos de seguridad privada desconocen que el límite de la libertad contractual son las normas de orden público

Se viola el artículo 2.14 de la Constitución cuando reconoce el derecho a “A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público” y el artículo 62 de la misma Constitución cuando establece “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato”. En efecto, los convenios desconocen que las competencias constitucionales de la Policía Nacional representan un límite a la libertad contractual de la empresa y de la propia Policía Nacional. Ignora que el ejercicio de la libertad contractual de la empresa no es absoluto. Olvidan que las empresas mineras también se encuentran obligadas a respetar la Constitución Política, como consecuencia de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la subordinación del derecho privado al texto constitucional.  De igual manera, olvidan el rol estatal de defender los derechos fundamentales de los actos que puedan surgir a partir de las relaciones entre agentes privados. No quieren reconocer que los convenios deben interpretarse en el marco de las disposiciones constitucionales que regulan la función policial.

  1. Los contratos de seguridad privada desconocen que el presupuesto de la Policía solo puede utilizarse para fines institucionales

Se viola el artículo 170 de la Constitución cuando señala que “La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los requerimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.  Tales fondos deben ser dedicados exclusivamente a fines institucionales, bajo el control de la autoridad señalada por la ley”. En tal sentido, los fondos de la Policía Nacional del Perú deben ser utilizados para fines institucionales. La prestación de servicios de seguridad particulares a las empresas mineras no constituye un fin institucional.

  1. Las normas que dan cobertura a los convenios de mineras con Policía violan la reserva de ley orgánica u ordinaria

La Constitución, a partir de la interpretación sistemática y concordada de sus artículos 101, 104 y 106, dispone que “la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución” serán regulados mediante ley orgánica y, a su vez, constituyen materias indelegables al Poder Ejecutivo. La PNP como institución está prevista en la Constitución y debe gozar de reserva de ley orgánica. El Tribunal Constitucional, además, ha establecido que serán consideradas como entidades con reserva de ley orgánica las cumplan los criterios siguientes (STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC): “El que descansa en el principio de soberanía jurídica de la Constitución consagrado en el artículo 51° de la Constitución y en el deber estatal de garantizar la vigencia de los derechos humanos, conforme al artículo 44° de la Constitución”.

Aunque expresamente el TC excluyó a la PNP del listado de instituciones que deben gozar de reserva de ley orgánica, esta sí cuenta al menos con reserva de ley ordinaria y así lo ha establecido el TC en esa misma sentencia:Adicionalmente, es pertinente tener presente que la Policía Nacional es un órgano dependiente del Ministerio del Interior, como las Fuerzas Armadas del Ministerio de Defensa, de modo que, si como se ha establecido, la estructura y funcionamiento de los Ministerios se regula por ley ordinaria, entonces la estructura y funcionamiento de la Policía Nacional y las Fuerzas Armada también deberá efectuarse por ley ordinaria”.

  1. Las normas que dan cobertura a los contratos de seguridad privada de la Policía a mineras violan el principio de jerarquía normativa

Las normas cuestionadas, a través de esta demanda de inconstitucionalidad, violan el principio de jerarquía normativa de la Constitución Política reconocido en el artículo 51 de la misma carta política. Según esta, “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. También se viola el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución cuando precisa que “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.  La razón es que a través de una norma de rango legal se modifica la Constitución. Todo esto implica que la Policía Nacional del Perú a través de los convenios incurre en actos de arbitrariedad y se extralimita en el ejercicio de sus funciones.

Palabras finales

Si bien en estos momentos formalmente no ha sido renovado el Convenio entre la Compañía Minera Anatapaccay y la Policía Nacional, consideramos que el TC debe pronunciarse para que no se celebren este tipo de convenios. Sustentamos nuestro pedido en lo establecido en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional que precisa que “Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.

Fuente de imagen: Convoca


[1] Ver informe jurídico. “La privatización de la seguridad ciudadana. la inconstitucionalidad de los contratos de seguridad privada entre empresas mineras y la Policía Nacional del Perú”. Disponible en:  http://www.justiciaviva.org.pe/new/wp-content/uploads/2018/05/Informe-Jur%C3%ADdico-sobre-la-privatizaci%C3%B3n-del-orden-interno.-Versi%C3%B3n-final-16-09-2015.pdf.

[2] Sobre la situación actual de los convenios entre Empresas mineras y la policía nacional del Perú, ver el informe elaborado por Earthrigths International, la CNDDHH e IDL. Disponible en: https://earthrights.org/wp-content/uploads/Informe-Convenios-entre-PNP-y-empresas-extractivas.pdf.

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