Por Enfoque Derecho

El pasado 6 de marzo el presidente Martín Vizcarra confirmó el primer caso de coronavirus en el Perú. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, este virus probablemente afecte a los dos tercios de la población mundial. Y es así que ya se han confirmado más de 85 000 casos en 60 países. Lamentablemente, tal y como opina César Puntriano, docente en la Pontificia Universidad Católica del Perú y socio del Muñiz, la infraestructura de salud pública en el Perú es insuficiente para atender este tipo de casos, por lo que lo recomendable es la prevención en todo ámbito, ya sea laboral, educativo y/o familiar. Por ello, ante la llegada de este virus al Perú, resulta relevante cuestionarnos acerca del impacto que puede conllevar esta posible pandemia en el sector laboral.

De esta manera, en primer lugar, se analizará qué medidas se han tomado al respecto en otros países; en segundo lugar, qué medidas se pueden tomar en el ámbito laboral en el Perú; y por último, el rol garante del Estado para evitar abusos por parte de las empresas en las medidas preventivas del coronavirus.

En aras de proteger el derecho de los trabajadores a desenvolverse en un lugar sano y seguro, diversos países han optado por tomar medidas preventivas a nivel laboral. Así, tenemos el caso de Reino Unido, en donde empresas privadas en el ámbito laboral han empezado a implementar políticas, con el objetivo de prevenir y controlar cualquier infección producida por el nuevo virus. En ese sentido, Baker McKenzie, una de las firmas de abogados más grandes del mundo, en su sede de Londres, en respuesta a un posible caso de coronavirus, ha decidido cerrar sus oficinas. En lugar de ello, el estudio multinacional ha preferido adoptar la figura del teletrabajo, también conocido como el trabajo a distancia, a través del cual los empleados del estudio podrán continuar con sus labores desde sus domicilios, sin afectar la prestación de servicios a la que se dedican. De esa manera, con el apoyo de un programa de trabajo y de tecnología sofisticada, dicha empresa ha puesto en práctica medidas de precaución, velando por la salud de sus empleados y sus clientes[1].

En el caso de Colombia, país sudamericano en el cual ya se confirmó el primer caso de coronavirus, el Ministerio de Trabajo, mediante la Circular 0017[2], ha establecido los lineamientos mínimos a implementar, tanto por los empleadores como los trabajadores del sector privado y público, para prevenir y atender los casos de coronavirus.

Por un lado, esta circular clasifica a los trabajadores dependiendo de su exposición ante el nuevo virus: riesgo de exposición directa, indirecta o intermedia. Así, por ejemplo, los trabajadores del sector salud se encuentran en el primer grupo; por su lado, los trabajadores de transporte aéreo, marítimo y servicios generales se hallan en la segunda clasificación; mientras que, el resto de trabajadores, quienes en el ejercicio de sus funciones han tenido algún contacto con un caso sospechoso o confirmado, se encuentran en el último grupo.

Por otra parte, el Ministerio de Trabajo, del mencionado país, ha impuesto medidas de prevención y promoción obligatorias a cumplir por parte de los empleadores y los trabajadores. En el caso de estos últimos, deberán capacitar a sus trabajadores sobre técnicas de higiene, difundir información elaborada por el Ministerio de Salud; así como también, atender las recomendaciones de las Administradoras de Riesgo Laborales (ARL) sobre las respuestas ante los casos de coronavirus. Por su lado, los trabajadores deberán cumplir con las medidas adoptadas por el empleador, asistir a los cursos de capacitación y utilizar los elementos de protección proporcionados por sus encargados.

Asimismo, se precisan obligaciones especiales con respecto a los trabajadores provenientes de China, las cuales se resumen en la promoción de la estrategia del teletrabajo y de las comunicaciones por medios virtuales.

Ahora bien, como ya se ha mencionado en los primeros párrafos, en el Perú ya se confirmó el caso de una persona con el nuevo coronavirus, ante ello cabe preguntarse ¿qué medidas puede adoptar el Perú en el ámbito laboral? Esto debido a que es un espacio de gran concurrencia e interrelación donde pueden llevarse a cabo más casos de contagio.

En primer lugar, se podría alegar la suspensión del contrato de trabajo por caso fortuito o de fuerza mayor. De acuerdo al artículo N° 21 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, se configura el caso fortuito o fuerza mayor cuando el hecho invocado es inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible que se pueda llevar a cabo, de manera temporal, las labores que se realicen. Además, la Directiva Nacional 6-94-DNR[4] define, por un lado, al caso fortuito como un hecho imprevisible que no se puede evitar, por lo cual se da de manera inesperada e independiente de la voluntad del hombre, pues, suele darse por acción de la naturaleza. Por otro lado, la fuerza mayor es un hecho imprevisible que se puede prever pero que no se puede hacer nada para evitarlo. Esta última, suele provenir de una persona o de un tercero.

Además, de acuerdo al artículo N° 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la suspensión no remunerada tiene como plazo máximo 90 días, es decir, un aproximado de 3 meses. Sin embargo, esta medida se tendrá en cuenta cuando no exista opción menos gravosa como el “otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores[5]. Esto debido a que se tiene como fin que el trabajador pueda seguir percibiendo de manera temporal ingresos y no se afecten sus derechos.

Enfoque Derecho tuvo la oportunidad de conversar al respecto con Renato Mejía Madrid, socio del Vinatea & Toyama y profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. De acuerdo a Mejía, esta medida no podría aplicarse en infecciones aisladas de trabajadores; sin embargo, podría calificar como caso fortuito “una infección epidémica que se refleje en el lugar de trabajo en índices importantes de infección”. De igual forma, como fuerza mayor “la decisión de la autoridad sanitaria de suspensión de actividades o cierre de un centro de trabajo” sostuvo. De lo mencionado, la autoridad administrativa de trabajo se encargará de tomar la decisión.

De este modo, Renato Mejía menciona que se puede dar una suspensión remunerada de la relación laboral cuando la autoridad de inspección de trabajo verifique un riesgo grave e inminente de infección como consecuencia del incumplimiento del empleador del deber de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo. El mencionado sostuvo que este incumplimiento acarrearía una multa administrativa en procedimiento administrativo sancionador.

En segundo lugar, las personas que se encuentren mal de salud por algún tipo de enfermedad, en este caso por el nuevo coronavirus, pueden tener descanso médico de acuerdo al artículo N° 37 del Decreto Supremo N° 013-2019-TR[6]. De igual modo, de acuerdo al artículo N° 36 del Decreto mencionado, el empleador se encargará de realizar el pago de la remuneración durante los primeros 20 días de incapacidad. Posterior a ello, EsSalud es la encargada de realizar el pago en un plazo máximo de 11 meses y 10 días. Este subsidio por incapacidad temporal de trabajo es otorgado a las personas que se encuentren aseguradas.

En el presente caso, según la Organización Mundial de la Salud[7], el periodo de incubación del COVID-19 es de 1 a 14 días, pero que generalmente oscila en torno a los cinco días. Además, el tiempo de recuperación oscila en las dos semanas en los casos leves y entre tres a seis, en los casos más graves. Por lo cual, si se presenta un caso de un trabajador con síntomas leves, el descanso médico lo cubriría el empleador; sin embargo, si es un caso grave, lo tendría que cubrir EsSalud. Respecto a este tema, no habría mucho problema porque, mayormente, los trabajadores se encuentran asegurados por su centro de trabajo.

Al respecto, César Puntriano nos comenta que “el personal infectado estará con incapacidad temporal para el trabajo percibiendo el subsidio correspondiente”. De la misma manera, menciona que el personal que estuvo en contacto con la persona infectada tendrá que ser sometido a pruebas de despistaje del coronavirus y permanecer en cuarentena hasta que se descarte la enfermedad.

En tercer lugar, se podría cambiar la modalidad del tipo de contrato por el de teletrabajo, medida adoptada por el Baker McKenzie, sede Londres. El teletrabajo[8] consiste en la prestación de servicios, mediante el uso de medios informáticos, donde no es necesario la presencia del trabajador en el centro de trabajo. Asimismo, la fiscalización y la supervisión de las labores por parte del empleador es realizado a través del uso de las tecnologías de la información. Esta modalidad se caracteriza por ser de carácter voluntario y reversible, según el artículo 4 de la Ley N° 30036- Ley que regula el Teletrabajo.

De acuerdo al artículo mencionado, el empleador puede cambiar la modalidad de prestación de servicio cuando se encuentre debidamente justificada y con el consentimiento del trabajador. Sin embargo, si el teletrabajador desea revertir la situación, el empleador puede denegarlo en uso de su facultad directriz a excepción de que haya existido un acuerdo escrito entre las partes[9]. En el presente caso, la justificación se basaría en salvaguardar la salud de los trabajadores y evitar que la enfermedad del nuevo coronavirus se propague entre estos, de esta forma, la duración dependerá del criterio del empleador en base al control que se tenga de la enfermedad y, en el mejor de los casos, si se acredita que no se logran los objetivos de la actividad.

El cambio de modalidad no afectaría la relación laboral existente, la remuneración y otras condiciones laborales, así como los derechos y obligaciones laborales. De este modo, Mejía recomienda esta modalidad como una medida preventiva y que se debe realizar mediante un acuerdo, en base al caso concreto y teniendo en cuenta las medidas que den las autoridades sanitarias. Desde otro punto de vista, Puntriano recomienda esta modalidad en el caso de trabajadores infectados o que se encuentren en cuarentena mientras se realiza el despiste de la enfermedad.

Por otra parte, dada la emergencia sanitaria y la desigualdad de condiciones existente entre el empleador y trabajador, el Estado debe asumir el carácter de garante de los derechos de los peruanos; para lo cual deberá adoptar medidas de prevención y control del nuevo virus y, de esa manera, evitar abusos por parte de las empresas, más siempre guardando un límite razonable por las necesidades empresariales.

En ese sentido, César Puntriano, considera que estas medidas preventivas deben guiarse por lo contemplado en la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, y su Reglamento, que exigen que el empleador aplique un plan de contingencia para minimizar el riesgo de contagio de coronavirus en el centro de trabajo; así como también, la entrega de equipos de protección adecuados, brindar condiciones óptimas de higiene, entre otros.

Igualmente, con relación a los viajes del personal a países con casos declarados de coronavirus, Puntriano declara que las empresas deben limitarlo en lo posible. En el caso de que los trabajadores se nieguen a realizar dicha actividad, ello estaría justificado pues se trata de un viaje que pone en peligro su vida. Ahora bien, cuando exista sospecha de que alguno de los trabajadores se encuentre infectado por el virus, el empleador debe dar cuenta inmediata al Ministerio de Salud; a partir de ahí, este último debe seguir las instrucciones de las autoridades sanitarias.

En esa misma línea, el Estado debe tomar medidas frente a esta situación para evitar problemas de discriminación en un futuro en los centros de trabajo contra las personas provenientes de los países infectados.

De acuerdo al artículo N°2 de la Ley N° 27270 – Ley contra actos de discriminación, se entiende por discriminación la alteración de igualdad de oportunidades en los requisitos para acceder al centro de formación laboral o de trabajo por motivos de raza, sexo, religión, origen social, condición económico o de cualquier otro índole. Asimismo,  en el artículo N°3 de la mencionada ley, si las personas naturales o jurídicas incurren en un acto de discriminación en el ejercicio de su actividad, serán sancionados por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social o por el Ministerio de Educación, si se refiere al acceso a un centro de formación educativa.

Por lo cual, si un centro laboral no decide contratar a un trabajador en base a su proveniencia, estaría realizando un acto discriminatorio y podría ser sancionado. Esto debido a que sería, según Renato Mejía, una decisión producto de “la estigmatización de determinadas poblaciones por su origen”. De igual manera, Puntriano opina que provenir de países con casos de coronavirus no es una justificación para evitar la contratación laboral y, lo recomendable, es exigir a los candidatos provenientes de dichos países que presenten una prueba médica que descarte su contagio. Esto con el fin de evitar que oculten la enfermedad para no ser discriminados y por tal motivo, evadan controles sanitarios generando un riesgo de propagación mayor.

Finalmente, desde Enfoque Derecho consideramos que el Estado debe fiscalizar constantemente los centros de trabajo para evitar que se vulneren los derechos de los trabajadores, ya que -como menciona Mejía- los empleadores pueden adoptar medidas para reducir el impacto de la reducción de consumo, como la reducción de jornada o de las remuneraciones, pero estas deben realizarse acorde a ley y teniendo como prioridad medidas menos lesivas como el teletrabajo o el anticipo de vacaciones, entre otras.

Fuente de imagen: Las Provincias


FUENTES CONSULTADAS

https://diariooficial.elperuano.pe/pdf/0011/10-reglamento-del-texto-unico-ordenado-del-decreto-legislativo-728-ley-de-fomento-del-empleo-1.pdf

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16385/16789

https://elpais.com/sociedad/2020/02/25/actualidad/1582633130_987648.html

https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses


[1] https://www.legalcheek.com/2020/02/baker-mckenzie-closes-london-office-as-precautionary-measure-in-response-to-potential-coronavirus-case/

[2] http://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/Circular+0017.pdf/05096a91-e470-e980-2ad9-775e8419d6b1?t=1582647828087

[3] Capítulo III, artículo 12, inciso l de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

[4] http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16385/16789

[5] Capítulo III, artículo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

[6] https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/351507/Decreto_Supremo_N_013-2019-TR_.pdf

[7] https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses

[8] artículo 2 de la Ley N° 30036- Ley que regula el Teletrabajo y artículo III del Reglamento de la Ley N° 30036.

[9] Artículo 4 del Reglamento de la Ley N° 30036.

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