El nuevo control de concentraciones de la banca peruana: ¿Qué podemos aprender de la experiencia comparada?

¿Qué debe tomarse en cuenta para la regulación de las concentraciones bancarias sin perjudicar la estabilidad del sistema financiero? ¿Cómo se regulan estas prácticas para defender la libre competencia en los demás países de la región? ¿Qué bienes jurídicos se contraponen en este caso?

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Por Enzo Segovia Trocones, bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú y asistente legal en el área de competencia y protección al consumidor del Estudio BBGS Abogados.

La pandemia del coronavirus reducirá la colocación de créditos en el mercado, se incrementará la morosidad y provocará una pérdida del valor corporativo de las entidades bancarias en el mercado bursátil, lo que sitúa al sector en una posición de debilidad relativa y las convertirá en presas fáciles de operaciones de adquisición u operaciones de concentración

El pasado 19 de noviembre de 2019, el Poder Ejecutivo peruano publicó el Decreto de Urgencia N° 013-2019 que incorporó al ordenamiento jurídico el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial, completando así la política de competencia peruana y dotando a la autoridad con un instrumento que le permita controlar las estructuras de mercado a fin de evitar conductas anticompetitivas.

Este decreto tomó casi literalmente el texto aprobado el 2 de mayo por el Congreso de la República (truncado por su disolución el 30 de setiembre); no obstante, hizo algunos cambios importantes como la reducción del umbral (de 25 mil a 18 mil unidades impositivas tributarias) y la aplicación supletoria de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Otro aspecto importante que llamó mucho la atención era la competencia de la Superintendencia de Banca Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), el organismo supervisor y regulador del sector bancario, en el supuesto en que la operación de concentración a evaluar involucre la estabilidad de la entidad supervisada o implicara un riesgo al sistema financiero en general.

A raíz de la previsión de este supuesto surgieron muchas dudas en torno a los alcances y condiciones de su aplicación, puesto que se introducían conceptos vagos como el “riesgo sistémico” o la “estabilidad de las empresas supervisadas”. Ello sumado a que en el Perú la SBS no ha sido concebida como una entidad que vigile o defienda la libre competencia, sino como un supervisor y regulador del sector bancario a fin de proteger los intereses de los ahorristas.

Actualmente, el sector bancario en el Perú se encuentra altamente concentrado[1], siendo que los cuatro bancos más grandes que ostentan el 83% del mercado, podrían denominarse fácilmente como entidades too big to fail, por lo que es muy probable que la figura de excepción vaya a ser aplicada en el mediano plazo, más aun si tomamos en cuenta que algunos expertos y analistas ya han pronosticado que la pandemia del coronavirus reducirá la colocación de créditos en el mercado, se incrementará la morosidad y provocará una pérdida del valor corporativo de las entidades bancarias en el mercado bursátil lo que sitúa al sector en una posición de debilidad relativa y que las convertirá en presas fáciles de operaciones de adquisición u operaciones de concentración.

Revisando el panorama legislativo comparado en materia de control de estructuras en el sector bancario y financiero podemos apreciar que los distintos países no tienen un régimen uniforme en cuanto a disposiciones de aplicación de la ley de competencia o la del sistema financiero.

  • Chile: el Decreto Ley 211[2] fija normas para la Defensa de la Libre Competencia y siendo que los cuatro bancos más grandes que ostentan el 83% del mercado, podrían denominarse fácilmente como entidades too big to fail, por lo que es muy probable que la figura de excepción vaya a ser aplicada en el mediano plazo, más aun si tomamos en cuenta que algunos expertos y analistas ya han pronosticado que la pandemia del coronavirus reducirá la colocación de créditos en el mercado, se incrementará la morosidad y provocará una pérdida del valor corporativo de las entidades bancarias en el mercado bursátil lo que sitúa al sector en una posición de debilidad relativa y que las convertirá en presas fáciles de operaciones de adquisición u operaciones de concentración. establece la notificación obligatoria, en forma previa a su perfeccionamiento, de todas aquellas operaciones de concentración que produzcan efectos en el país y que superen los umbrales establecidos mediante resolución dictada por la Fiscalía Nacional Económica. En cuanto a operaciones de concentración en la Banca, el artículo 115 de la Ley General de Bancos[3] señala que no serán aplicables las disposiciones contenidas en el Título IV del Decreto Ley 211 de 1973 cuando concurran algunas de las hipótesis señaladas en los supuestos a), b) y c) del inciso sexto, por lo que será la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) la autoridad competente de autorizar la operación, siendo que, en caso denegase la operación, este debe contar con una resolución fundada por el Supervisor y un Informe Previo en el mismo sentido remitido por el Banco Central de Chile aprobado por la mayoría de los miembros de su Consejo.
  • Colombia: la norma que establece el régimen de control de concentraciones en este país es la Ley 1340[4] del 2009 y el Decreto 2153 de 1992, fijando la obligación de notificar aquellas integraciones empresariales horizontales o verticales que superen el umbral establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) calculado en salarios mínimos vitales. Asimismo, la norma señala que en los procesos de concentración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia estarán a cargo de este organismo, previa solicitud de informe de parte de la SIC sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Otro aspecto importante de la norma es que el régimen de control de concentraciones no será aplicable a los institutos de salvamento y protección de la confianza pública ordenados por la Superintendencia Financiera de Colombia ni a las decisiones para su ejecución y cumplimiento.
  • México: en este país, la norma que regula el procedimiento de control de concentraciones empresariales es la Ley Federal de Competencia Económica[5], la cual establece en su artículo 86 que los agentes económicos deben obtener la autorización de la autoridad competente antes de que se perfeccione el acto o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre otro agente económico en términos de derechos, activos, fideicomisos, partes sociales o acciones, siempre que la operación supere el umbral establecido. En materia de concentraciones bancarias, la norma no ha establecido competencia exclusiva del organismos sectoriales relacionados como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros. La única excepción a la norma se encuentra referida al sector de Telecomunicaciones, siendo la autoridad competente en este caso el Instituto Federal de Telecomunicación en aquellas concentraciones económicas que se den en los mercados de radiodifusión y telecomunicaciones.
  • Brasil: El Consejo Administrativo para la Defensa Económica (CADE) es la autoridad competente que tiene a su cargo los procedimientos de control previo de operaciones de concentración económica y el cumplimiento de la Ley 12529 que estructura el Sistema Brasileño de Defensa de la Competencia. En febrero de 2018, el CADE firmó un memorándum de entendimiento con el Banco Central de Brasil a fin de delimitar las competencias de ambas instituciones en relación con las operaciones de concentración que ocurran en el mercado bancario o financiero. El documento establece que las operaciones seguirán siendo revisadas por las dos entidades en los ámbitos de su competencia, requiriéndose la aprobación de ambas para su autorización final. Sin embargo, en aquellos casos en los que el Banco Central de Brasil, en su evaluación de aspecto de naturaleza prudencia, advierta un riesgo relevante para la estabilidad del sistema financiero nacional, podrá informar al CADE y unilateralmente aprobar la transacción. De acuerdo con el memorándum, los siguientes son algunas operaciones que podrían calzar con el supuesto señalado:
    • Que involucren un riesgo para la solidez de las instituciones financieras o de un segmento del Sistema Financiero Nacional (SFN).
    • Que comprometan el mantenimiento de la estabilidad del SFN y la prevención de una crisis sistémica.
    • Que ponga en peligro la efectividad del régimen de resolución de una institución financiera
    • Que perjudiquen la efectividad de las medidas necesarias para mitigar la necesidad de aplicación del régimen de resolución
    • Que perjudiquen la efectividad de las medidas necesarias para revertir una trayectoria de pérdida de solidez de una institución financiera o de un segmento del SFN con un modelo de negocio identificado como inconsistente, vulnerable o inviable.

Finalmente, el memorándum establece que la notificación del Banco Central no alterará el procedimiento de análisis del CADE, quien aprobará la operación sin restricciones utilizando los fundamentos de la decisión del Banco Central como base para el reconocimiento de la eficiencia y desenvolvimiento económico en los términos de la excepción contemplada en el artículo 88 de la Ley de 12529.

En efecto, esta norma prevé la posibilidad de autorizar operaciones de concentración aun cuando estas impliquen la eliminación de la competencia en parte sustancial del mercado o que sean capaces de crear o reforzar una posición de dominio o que pueda resultar en la dominación del mercado relevante, siempre y cuando sean estrictamente necesarias para conseguir objetivos como la promoción de la eficiencia y el desarrollo tecnológico o económico, y una parte relevante de los beneficios resultantes sean trasladados a los consumidores.

  • Estados Unidos: La regulación de las operaciones de concentración empresarial está a cargo de dos instituciones con distintos alcances y jurisdicciones: la Comisión Federal de Comercio (FTC) y la División Antimonopolios del Departamento de Justicia (DOJ).

En relación a las fusiones en el sector bancario y financiero, la Federal Deposit Insurance Act[6] establece en la sección 18 que ninguna institución depositaria asegurada puede fusionarse o consolidarse con otra institución de la misma naturaleza o, directa o indirectamente, adquirir activos o asumir responsabilidad de pago de cualquier depósito hecho en otra institución supervisada a menos que tenga la aprobación escrita y previa de la agencia responsable, las cuales pueden ser, dependiendo del caso concreto, la autoridad reguladora de la moneda, la Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva Federal o la Corporación Federal de Seguros de Depósito (FDIC).

Asimismo, la norma señala que las entidades bancarias no pueden fusionarse con otras entidades que no pertenezcan al sistema financiero a menos que cuenten con la aprobación previa y escrita de la FDIC. En todos estos supuestos, la FDIC o la agencia responsable deben solicitar informes sobre los factores de competencia al Fiscal General de los Estados Unidos, quien cuenta con un plazo de 30 días calendarios para remitir dicho informe o 10 días, si se advierte una situación de emergencia que requiere de una acción inmediata. La agencia responsable de aprobar la operación no requerirá solicitar el reporte en los siguientes supuestos:

    • Se advierta la necesidad de actuación inmediata a fin de prevenir una probable quiebra de al menos una institución depositaria involucrada en la transacción.
    • La operación de concentración involucre únicamente a una institución depositaria y una o más de los afiliados a dicha institución.

Aprendiendo de la experiencia comparada

La regulación de las concentraciones bancarias reviste especial relevancia en la medida que se pone en la balanza dos bienes jurídicos de igual valor para la sociedad. Por un lado, la estabilidad del sistema financiero y por el otro la libre competencia. Una economía que se precie de ser saludable, mantiene un sistema financiero funcional y sólido que inspire confianza a los ahorristas y depositantes, pero también vigila que las entidades bancarias y financieras no abusen de sus posiciones de domino incrementando las tasas de interés u ofreciendo un servicio de mala calidad a sus clientes, más aún cuando el mercado bancario tiene una tendencia natural a concentrarse.

En esta línea, para una correcta aplicación del control previo de operaciones de concentración en la Banca en el Perú consideramos importante tomar en cuenta los siguientes aspectos:

  1. La susceptibilidad de captura del supervisor bancario y las competencias de las entidades

Un aspecto importante por el que debemos partir es que las entidades participantes de la operación son agentes del mercado que ostentan mucho poder, el cual no solo se limita al ámbito económico, sino que, también trasciende a lo político, lo que permite la ductilidad de la actividad de supervisión del organismo regulador.

En noviembre de 2017, el secretario de la Asociación de Inspectores del Banco de España (ente supervisor del sistema bancario español) denunció ante una Comisión Investigadora del Congreso de los Diputados la captura del supervisor por la influencia de las propias entidades supervisadas. En su informe, el secretario señaló que “la influencia de la industria ha ido modulando la supervisión, de modo que con un supuesto buen clima de dialogo entre supervisor y supervisado, se ha ido relajando la aplicación de medidas correctivas sobre las deficiencias observadas por los inspectores, sustituyendo la emisión de actas de inspección por relaciones de hechos o meras recomendaciones, cuyo seguimiento ha presentado notables lagunas”[7].

Otra consecuencia advertida de esta captura se ha dado en los actos de concentración sobre los cuales se señaló lo siguiente:

“Los equipos de inspección no llevaron a cabo revisiones previas completas de los estados financieros de las entidades que participaban en esos procesos de fusión, es decir no realizaron los que consideramos imprescindibles informes de inspección, por lo que la Comisión Ejecutiva no pudo disponer para su toma de decisiones de una información técnica detallada que permitiese descartar que hubiese eventuales quebrantos no reconocidos por las entidades, como se ha comprobado posteriormente que fue lo que sucedió”[8].

En este sentido, los participantes del sistema bancario siempre tenderán a imponer la defensa de sus intereses mucho más si se encuentran en una situación de crisis, ya que, debido a su poder evidente, es fácil que puedan lograr un trato benevolente de parte del supervisor al momento de fiscalizar sus operaciones, por lo que es natural que prefieran que la decisión de los actos de concentración se encuentre en manos de su regulador, antes que en la autoridad de competencia.

La experiencia chilena del caso Santiago-Santander en el 2002 demostró que la SBIF, el regulador sectorial bancario chileno, emitió opiniones contradictorias sobre la competencia en la industria bancaria que llevó a tolerar la concentración por parte del Banco Santander Central Hispano del 27% del mercado bancario local. En esta línea, a decir de José Tomás Morel “los reguladores sectoriales están expuestos a la captura por parte de las empresas bajo su regulación, haciéndolos más sensibles al desempeño financiero de las empresas que al bienestar de los consumidores”[9], por lo que no es recomendable dejar en manos del regulador sectorial asuntos en materia de competencia, la cual debiera estar exclusivamente bajo competencia de la autoridad anitrust.

De esta manera, no puede ser siquiera una opción que la SBS sea la única entidad competente para aprobar aquellas operaciones de concentración bajo el argumento de que participan sus empresas supervisadas. La norma peruana ha establecido correctamente (en el papel) esta separación de funciones, siendo que la SBS se limitará a realizar un control prudencial y de estabilidad del sistema, mientras que el Indecopi se encargará de la evaluación de la competencia en el mercado resultante.

2. La interoperabilidad y cooperación institucional para el correcto                              encausamiento de los procedimientos

La norma peruana señala dos supuestos en los cuales la SBS tendrían cierto nivel de participación y competencia para determinar la aprobación de una operación de concentración. El primer de ellos se refiere al supuesto en que la operación requiera de un análisis de control previo de carácter prudencial y de estabilidad financiera. En este supuesto, tanto el Indecopi como la SBS deben emitir una opinión favorable, en el ámbito de sus propias competencias, para que la operación pueda ser aprobada. El segundo supuesto se refiere a una situación en la que la operación de las empresas participantes que capten depósitos del público comprometa la solidez o estabilidad de dichas empresas o del sistema financiero o bancario en general. En este supuesto, únicamente la SBS es competente para aprobar la operación, debido a la urgencia que reviste tal situación. Sin embargo, la norma no señala cómo se determinará esa competencia o cómo las entidades administrativas compartirán información para encausar adecuadamente el procedimiento.

Aquí es importante resaltar la buena práctica de interoperabilidad gubernamental que nos ha dejado el memorándum de entendimiento suscrito entre la autoridad de competencia brasileña (CADE) y el Banco Central de Brasil para compartir información sobre las notificaciones y procedimientos de control previo de operaciones que surjan en el seno de la banca. Con un instrumento como este, que en el Perú podría materializarse mediante un convenio de colaboración interinstitucional o una reglamentación coordinada de las competencias, las entidades potencialmente competentes podrán determinar con mayores luces quien llevará la batuta del procedimiento sin descuidar la confidencialidad del caso y sobre todo evitando el inicio de procedimientos paralelos que le resten seguridad jurídica a los administrados.

Asimismo, se debe determinar el alcance de la decisión de la autoridad sectorial en estos supuestos la cual se limitará esencialmente a aspectos de naturaleza prudencial y de resguardo de la estabilidad del sistema financiero, dejando la facultad a la autoridad de competencia de observar conductas posteriores a la autorización de la operación que puedan restringir indebidamente la competencia en el mercado.

3. El establecimiento de criterios de interpretación de los supuestos de excepción

Otro aspecto de suma importancia es la delimitación de los supuestos que habilitarán a la SBS a decidir exclusivamente. En la legislación peruana, el Decreto de Urgencia emplea conceptos como el “riesgo sistémico”, “la estabilidad o solidez de las entidades financieras” o “empresas que capten depósitos del público” las cuales son susceptibles de generar diversas interpretaciones sobre su contenido y alcance.

La necesidad de regular estos conceptos responde al peligro que representa el uso perverso del supuesto bajo análisis por parte de las empresas supervisadas a fin de excluirse de la aplicación del procedimiento de competencia y acceder al procedimiento fast track que implica una revisión limitada a aspectos prudenciales y de estabilidad del sistema por parte de la SBS.

Aquí es importante citar la experiencia estadounidense que ha tenido en su legislación bancaria. La Federal Deposit Insurance Act. ha establecido un criterio que permite identificar de mejor manera cuando nos encontramos frente a estos supuestos de excepción. La norma refiere a que no será necesario requerir un informe sobre los factores de competencia al Fiscal General siempre que la operación de concentración requiera de una actuación inmediata para prevenir una probable quiebra de una entidad que reciba depósitos del público. Este supuesto hace referencia a una situación excepcional que implique una potencial crisis bancaria y cuando la confianza de los ahorristas se ve desestabilizada por las condiciones como el reporte de perdidas de liquidez o la percepción de un inminente quebrantamiento de la cadena de pagos.

En nuestro país, no existen criterios en la ley que delimiten la aplicación de este supuesto, dejando esta tarea incierta a la reglamentación o a los instrumentos de soft law que, si bien el Indecopi ha estado realizando con buen desempeño en estos últimos años, podrían no ser suficientes para establecer los candados necesarios.

Estas son algunos aspectos que deben tomarse en cuenta para implementar una correcta aplicación del control previo de operaciones de concentración empresarial en el sector bancario y financiero peruano a fin de saltar directamente al estándar global que armoniza la política de competencia y del control del sistema financiero y bancario.


[1] Según los datos recogidos por la SBS, en el sector bancario peruano, cerca del 83% del mercado nacional se encuentra en manos de cuatro bancos, a saber, Banco de Crédito del Perú (32.58%), BBVA (20.83%), Scotiabank (17.69%) e Interbank (11.81%).

[2] Decreto Ley 211, Que fija normas para la Defensa de la Libre Competencia. Recuperado de: <https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2010/12/DL_211_refundido_2016.pdf>

[3] Ley General de Bancos. Recuperado de: <https://www.hacienda.cl/mercado-de-capitales/nueva-ley-general-de-bancos.html>

[4] Ley 1340 de 2009 por medio del cual se dictan normas en materia de protección de la competencia. Recuperado de: <http://wp.presidencia.gov.co/sitios/normativa/leyes/Documents/Juridica/Ley%201340%20de%2021%20de%20julio%20de%202009.pdf>

[5] Ley Federal de Competencia Económica (última reforma publicada DOF el 27 de enero de 2017). Recuperado de: <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFCE_270117.pdf>

[6] Federal Deposit Insurance Act. Recuperado de: <https://www.fdic.gov/regulations/laws/rules/1000-100.html>

[7] La inspección del Banco de España denuncia que la banca «captura» a los supervisores. Diario El Mundo, versión digital. Consulta:15 de noviembre de 2017. Recuperado de <https://www.elmundo.es/economia/macroeconomia/2017/11/15/5a0c523346163f2b218b4610.html>

[8] La inspección del Banco de España denuncia que la banca «captura» a los supervisores. Diario El Mundo, versión digital. Consulta:15 de noviembre de 2017. Recuperado de <https://www.elmundo.es/economia/macroeconomia/2017/11/15/5a0c523346163f2b218b4610.html>

[9] Morel, J. T. (2003). Lecciones del caso Santiago-Santander sobre concentración bancaria. Revista Estudios Públicos, (91), 233-260.

Fuente de imagen: Andina

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