Entrevista a César Puntriano | El trabajo en tiempos de cuarentena

En la presente entrevista, César Puntriano, docente de Derecho de la PUCP y socio del Estudio Muñiz, resuelve algunos cuestionamientos que ha dejado en el ámbito laboral la declaración de cuarentena obligatoria por parte del gobierno.

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Entrevista a César Puntriano, docente en la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, y socio senior del área de Derecho Laboral y Seguridad Social del Estudio Muñiz

El Estado de Emergencia declarado el pasado domingo por el Presidente Martín Vizcarra ha afectado y modificado en gran medida las condiciones laborales de todos los trabajadores, dejando una serie de dudas al respecto. Por ello, Daniel Rodríguez, miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho, conversó con César Puntriano, docente en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y socio del estudio Muñiz, para aclarar las dudas surgidas sobre las facultades de los empleadores y las alternativas de los trabajadores durante la crisis.

ED: El teletrabajo no es una opción viable para todos los tipos de empleos, por ejemplo en el caso de trabajadores de obras. ¿Qué otras opciones se podrían plantear para que estas personas puedan acatar una cuarentena obligatoria, de manera que no pierdan su único sustento económico?

CP: Hasta el día de hoy, el empleador puede disponer que el personal con vacaciones devengadas las goce.  A partir de mañana, y por efecto de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N°. 029-2020, se requerirá acuerdo con el personal.

No existe impedimento legal para que el personal goce su descanso vacacional  aun cuando sepamos que dicho descanso será disfrutado en su domicilio. En buena cuenta, el objetivo de la vacación es descansar, recuperar energías, por lo que nada limita que sea gozado en casa.

Si el personal había programado sus vacaciones previamente, deberá gozarlas en la oportunidad previamente convenida con la empresa. Esto aplica también para los trabajadores que realizan labores esenciales.

Otras medidas que el empleador puede adoptar es el otorgamiento de una licencia con goce de haber recuperable con sobretiempo posterior o acordar el goce de vacaciones adelantadas, estas a diferencia de las devengadas requieren ser consensuadas.

ED: ¿Pueden las empresas privadas hacer contar como periodo de vacaciones los 15 días que dura el estado de emergencia? ¿Qué opciones tienen los trabajadores en esa situación?

CP: Sí, por lo señalado anteriormente. Tratándose de descanso vacacional generado, dicha decisión queda sujeta al poder de dirección del empleador, tal y como lo señala el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 713. A partir de mañana se requiere acuerdo con el personal.

El goce de vacaciones adelantadas requiere acuerdo (Decreto Legislativo N° 1405).

Lo anterior no se aplica si la empresa ha decidido recurrir a la suspensión perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor, pues en ese escenario el empleador podrá adoptar el goce de las vacaciones como medida previa.

ED: Sobre la buena fe objetiva como límite al ejercicio de derechos contractuales, ¿puede un cine despedir a sus trabajadores en período de prueba, aunque no justifique tal decisión expresamente, si el despido coincide temporalmente con la medida de aislamiento obligatorio de la población (incluyendo a los trabajadores)?

CP: El artículo 1362° del Código Civil establece que “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse de acuerdo a las reglas de la buena fe y la común intención de las partes”.

La buena fe constituye una pauta de conducta para las partes de un contrato con prestaciones recíprocas como el contrato de trabajo. Responde a la necesidad del sistema jurídico de reprimir conductas desleales, limitar el abuso del derecho o el fraude a la ley.

El periodo de prueba, por su parte, hace posible que ambas partes de la relación laboral  -empleador y trabajador- se conozcan mutuamente y, sobre todo, valoren las condiciones generales –personales, profesionales y las propias del medio en que debe realizarse el servicio- antes de otorgar a dicha relación un grado mayor de permanencia y seguridad  (STC N°. 00891-2007-PA/TC). El establecimiento de este período implica que el trabajador carezca de protección contra el despido, no pudiendo en esa medida sostenerse que el cese, alegando la aplicación del mismo para dar por extinguida la relación laboral, suponga la ocurrencia de un despido incausado o arbitrario (STC N° 02405-2008-PA/TC).

El período de prueba avala la desvinculación que pueda ejecutar el empleador en la medida que el trabajador no cumpla con las aptitudes esperadas para el puesto de trabajo que ocupa. Es indudable que el empleador deberá actuar con objetividad, no siendo legalmente exigible el inicio de un procedimiento previo de imputación de cargos como ocurre en el despido.

La Corte Suprema en las Casaciones N°5252-2014-LIMA y N° 6051-2016-AREQUIPA ha señalado que el período de prueba supone “una suspensión de las restricciones legales a la facultad de extinción del contrato de trabajo”. En las sentencias señaladas, la Corte sugiere tener en cuenta, entre otros aspectos, la capacidad del trabajador para los cambios tecnológicos, sus posibilidades de desarrollo profesional, el grado de iniciativa para resolver situaciones imprevistas y las relaciones con el resto del personal o con sus clientes, que a su vez faciliten unas relaciones cordiales entre los mismos.

Entonces, el cese en período de prueba no constituye un acto de mala fe ni mucho menos un abuso del derecho o fraude a la ley en tanto la legislación elimina la protección contra el despido durante el mismo, por lo que no puede considerarse que la declaratoria de emergencia por el COVID-19 es la razón por la cual el empleador culminó la relación laboral.

ED: ¿Qué medidas se pueden tomar frente a los empleadores que despiden arbitrariamente a sus trabajadores durante la cuarentena, como el caso Cineplanet?

CP: La protección contra el despido sin causa permite al trabajador demandar judicialmente su reposición en el empleo más el pago de una indemnización por daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral) derivados del mismo. Aun cuando este criterio judicial resulte cuestionable, pues la legislación vigente señala que la indemnización tarifada constituye la única protección contra el despido arbitrario, se trata de una posición jurisprudencial consolidada que el trabajador  puede hacer valer.

El inconveniente sería que tendrá que esperar hasta que se levante la emergencia para presentar su demanda.

Si carece de pruebas de su despido, podrá efectuar la denuncia ante SUNAFIL, hoy es posible hacerlo virtualmente.

Sin perjuicio de lo señalado, nada impide al empleador cesar a su personal en período de prueba, no renovar contratos, despedir por falta grave, aceptar renuncias o retirar la confianza de su personal durante la emergencia. Tocará evaluar la conveniencia de la medida en cada caso concreto.

ED: La persona recuperada de Coronavirus, al regresar a su puesto de trabajo, puede sufrir de discriminación, ante esta situación ¿puede pedir ampliación de descanso o cambio de puesto laboral?

CP: No debería ser discriminada. Si la discriminación proviene de otros compañeros de trabajo, el empleador debería erradicar esa situación del centro de trabajo, sancionando disciplinariamente a quienes la acosan laboralmente, de comprobarse dicha conducta. El Reglamento de la Ley N° 30947, Ley de Salud Mental,  aprobado por Decreto Supremo N° 007-2020-SA y vigente desde el 6 de marzo pasado, ha fijado una serie de obligaciones de carácter preventivo para los empleadores públicos y privados, en relación a los riesgos que afectan a sus trabajadores, incluyendo los riesgos psicosociales. Ello supone contar con un procedimiento para investigar y sancionar el acoso en el trabajo.

En caso la discriminación provenga del propio empleador, el trabajador podrá denunciar la situación ante SUNAFIL, quien cuenta con facultades para requerir al empleador el cambio de conducta, llegando a sancionar la infracción en caso este último no corrija su actitud. Inclusive, la persona tiene el derecho de demandar judicialmente al empleador para que la indemnice por los daños y perjuicios derivados de la discriminación de la cual ha sido víctima.

No recomendamos que solicite el cambio de puesto o ampliación de descanso, es su derecho ser tratada de manera igual a sus demás compañeros de trabajo.

ED: ¿Qué sucede con los trabajadores de turno nocturno después de dictado el toque de queda, como médicos de guardia o encargados de recoger la basura?

CP: Aquellos que cuenten con vehículo propio, pueden volver a su domicilio, pues realizan servicios esenciales para la población. Sugerimos que el empleador apoye al personal que no cuente con movilidad privada para que retorne a sus hogares, pues no habrá transporte público durante la inmovilización social obligatoria (20.00 hasta 05.00 horas del día siguiente).

Mediante Decreto Supremo Nº 046-2020-PCM, publicado el 18 de marzo de 2020, se ha modificado el artículo 4° del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, que declaró el Estado de Emergencia Nacional como consecuencia del brote del COVID-19.

Se dispone la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios, desde las 20.00 horas hasta las 05.00 horas del día siguiente, excepto del personal estrictamente necesario que participa en la prestación de los servicios de abastecimiento de alimentos, salud, medicinas, la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustibles, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, y transporte de carga y mercancías y actividades conexas, según lo estipulado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones. En este caso, como se puede apreciar la relación de servicios y bienes que están dentro de esta nueva excepción, se ha reducido a lo estrictamente indispensable para la población. Es importante tener en cuenta esta diferencia.

El personal de prensa escrita, radial o televisiva podrá transitar durante el período de inmovilización social obligatoria siempre que porten su permiso especial de tránsito, su fotocheck respectivo y su DNI para fines de identificación. La autorización también es extensiva para las unidades móviles que los transporten.

Durante la vigencia del Estado de Emergencia queda prohibido el uso de vehículos particulares, excepto los vehículos necesarios para la provisión de los servicios señalados en el literal anterior. Es importante tener en cuenta esta restricción sobre todo para el personal de funcionarios, ejecutivos y empleados de las empresas que tendrían restricción para utilizar sus vehículos.

También podrán circular los vehículos necesarios para el traslado de personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia. En caso de incumplimiento, la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas están facultadas a retener la licencia de conducir y la tarjeta de propiedad mientras dure el Estado de Emergencia.

ED: ¿En qué consiste el trabajo remoto? ¿En qué se diferencia del teletrabajo? ¿Cuál es más recomendable?

CP: El Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado el 15 de marzo pasado, regula al trabajo remoto en los términos siguientes:

  • El trabajo remoto es el realizado subordinadamente por el trabajador desde su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita (artículo 16).
  • Los empleadores públicos y privados quedan facultados para implementar el trabajo remoto, en el marco de la emergencia sanitaria por el coronavirus. No puede ser aplicado a los trabajadores con diagnóstico confirmado de coronavirus, ni a los que están con descanso médico, para quienes se da una suspensión imperfecta de labores, es decir, con pago al trabajador. Los 20 primeros días de remuneración los asume Essalud como subsidio si el trabajador gana hasta S/. 2,400 mensuales y, desde el día 21 en adelante, el subsidio se rige por las pautas habituales. El subsidio, por los primeros 20 días, lo pagará Essalud al empleador, máximo en cinco días útiles de presentada la solicitud respectiva.
  • Durante el trabajo remoto, el empleador no puede afectar la naturaleza del vínculo laboral, la remuneración y demás condiciones económicas salvo las que estén vinculadas a la asistencia al centro de trabajo (como la movilidad o la alimentación); debe informar al trabajador las medidas de seguridad y salud en el trabajo (SST) que debe cumplir durante el trabajo remoto; y, comunicar al trabajador la decisión de implementar el trabajo remoto mediante cualquier medio físico o digital que deje constancia de ello (artículo 18).
  • Entonces, no estamos ante teletrabajo, por lo que no se requiere el consentimiento del trabajador para implementarlo, ni tiene que equiparse al trabajador o pagarle su equipamiento para el trabajo en su domicilio. Por eso, los equipos y medios informáticos (internet, telefonía u otros) pueden ser proporcionados por el empleador o el trabajador, sin mencionarse en la norma el pago de compensación por ello (artículo 19). Este trabajo remoto es el home office cuya ejecución es permitida por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 017-2015-TR, “Reglamento de la Ley que regula al teletrabajo”, por lo que el Decreto de Urgencia lo ratifica para que no queden dudas.
  • A su vez, durante el trabajo remoto, el trabajador debe guardar confidencialidad de la información proporcionada por el empleador para el trabajo a realizar, cumpliendo con la normativa sobre seguridad de la misma; cumplir las medidas de SST informadas por el empleador; y, estar disponible, durante la jornada laboral, para las coordinaciones necesarias (artículo 18).
  • El trabajo remoto debe ser aplicado obligatoriamente a trabajadores considerados en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos según Resolución Ministerial N° 084-2020-MINSA (para mayores de 60 años y quienes padezcan de hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, entre otros estados de inmunosupresión). Si no es posible el trabajo remoto, debe otorgarse una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior (artículo 20).
  • El trabajo remoto también podrá usarse para las modalidades formativas laborales, donde resulte pertinente (artículo 22).
  • Esta disposición sobre el trabajo remoto rige desde el 16 de marzo hasta el final de la emergencia sanitaria (IV Disposición Complementaria Final).

Fuente de la imagen: Tecnológico de Monterrey

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