Por Joe Navarrete, abogado por la UNMSM y asociado de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

  1. Introducción

El domingo 15 de marzo de 2020, ante el avance del COVID-19 en la República del Perú, el Poder Ejecutivo dispuso, a través del artículo 1 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, declarar el Estado de Emergencia Nacional por “el plazo de quince (15) días calendario, y dispóngase el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19” (el “Estado de Emergencia”).

En el marco de lo anterior, se estableció que, durante el Estado de Emergencia, las personas únicamente pueden circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a los determinados servicios y bienes esenciales señalado en el artículo 4 del Decreto Supremo antes referido, artículo que fue precisado posteriormente por el Decreto Supremo N° 046-2020-PCM de fecha 18 de marzo de 2020.

Ante lo anterior, surge la preocupación sobre cómo proseguir con la “vida societaria” en estos tiempos del Estado de Emergencia. Al respecto, desde el sector público se han venido dando respuestas tales como las que nos da la Resolución de Superintendente Nº 033-2020-SMV/02, publicada el día 21 de marzo de 2020, en el Diario Oficial El Peruano, mediante el cual el Superintendente de la Superintendencia del Mercado de Valores ha establecido diversas disposiciones en el marco del Estado de Emergencia vinculadas con la postergación de plazos de presentación de información (información financiera, grupos económicos, informes de clasificación de riesgo), suspensión de plazos administrativos, entre otras disposiciones. Por otro lado, desde el sector privado se evalúan las alternativas con las que se cuentan, tal como las presentadas en un artículo publicado en este portal respecto del cual recomiendo su lectura.

El presente artículo se instala en esta última línea de presentar las alternativas disponibles para poder seguir adelante con la vida societaria. En particular, me enfocaré en las denominadas “resoluciones tomadas fuera de sesión de Directorio”.

  1. Resoluciones tomadas fuera de sesión de Directorio
  • No se trata de sesiones no presenciales

Lo primero que debo indicar sobre esta alternativa es que no nos encontramos ante una sesión no presencial (o semipresencial) del Directorio. Es decir, en este caso, no debemos regularnos por lo señalado en el tercer párrafo del artículo 169, el cual nos dice lo siguiente:

“Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales

[…]

El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial.”

Tal como se ve, como lo exige la Ley General de Sociedades (“LGS”), solo si el Estatuto Social lo ha previsto, se podrán realizar sesiones no presenciales. En cambio, en el caso de las resoluciones tomadas fuera de la sesión de Directorio incluso en el caso en que no se hubiera previsto en el Estatuto Social dicha forma de tomar “acuerdos”, se podrán tomar dichas resoluciones, ya que la “autorización” viene otorgada directamente por la LGS.

Dicho lo anterior, debe tenerse en claro que las resoluciones tomadas fuera de la sesión de Directorio se regulan por lo señalado en el segundo párrafo del artículo 169 de la LGS, según lo siguiente:

“Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales

[…]

Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito.

[…].”

  • Se requiere unanimidad de los Directores

Ahora bien, tal como lo señala en artículo 169 de la LGS antes señalado, dichas resoluciones deben ser tomadas por unanimidad.

Sobre lo anterior, como crítica a la regulación vigente, debo indicar que no veo motivos para que en este caso no deba primar el principio mayoritario y se instale el principio de unanimidad. Posiblemente se considere que dichas “resoluciones” al no tomarse dentro del curso regular de la toma de un acuerdo bajo las reglas generales de un “acto colegial” (convocatoria, quorum, mayoría de votación) constituyen una excepción y, por ello, se deben someter a requisitos más exigentes.

Tal como lo decía CARRESI, “para la formación del acto colegial está establecida, bajo sanción de invalidez del acto, que aquellos que tienen el poder de participar a su formación deban antes de todo ser convocados e informados de los fines de la reunión; que esta tenga lugar según la modalidad de tiempo y de lugar preestablecidos; que en torno a los argumentos propuestos a la orden del día se desarrolle una regular discusión; que los sujetos manifiesten su opinión a través del voto y que, al fin, sobre el tema o sobre los temas propuestos al juicio de la asamblea si forme la requerida mayoría”.[1]

Ahora bien, los actos colegiales para su formación (celebración o perfeccionamiento) pueden responder a un criterio cualitativo o a un criterio cuantitativo.[2] Sobre ello, Gasperri establece lo siguiente:

“El criterio cualitativo es aplicado donde el ordenamiento requiere, para producir la reacción querida, la voluntad de manera indistinta de todos los sujetos investidos del poder colegial; esto es, en otros términos, donde se requiere la unanimidad de los integrantes del colegio. Es aplicado a su vez el criterio cuantitativo cuando para producir el resultado jurídico es suficiente el consenso de una porción alícuota de los integrantes del colegio. En tal caso se habla de acto colegial a mayoría.”[3]

No obstante lo anterior, debido a exigencias de la práctica, los actos colegiales responden al criterio cuantitativo antes que al cualitativo. Aquello, debido a que “[e]l acto colegial, por su naturaleza, es celebrado sobre la base de la mayoría de los consensos, debido a que se trata de dar vida a un acto expresión de intereses propios de un sujeto diverso del declarante”.[4]

Así, por ejemplo, en el caso del Directorio el artículo 169 establece que los “acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayorías más altas”.

  • Se requiere confirmación escrita

Adicionalmente, tal como lo señala en artículo 169 de la LGS antes señalado, dichas resoluciones deben ser confirmadas por escrito.

Sobre el particular, basta que en términos generales dicha confirmación sea remitida por escrito. En este caso, la LGS no ha requerido, como en el caso del artículo 21-A que dichas confirmaciones sean efectuadas con firma digital o con firmas legalizadas[5]. En dicho sentido, la formalidad simple que se solicita en estos casos constituye idónea en estos tiempos del Estado de Emergencia.

  • Las formalidades del acta son diferentes

En relación con las actas de dichas resoluciones tomadas fuera de la sesión del Directorio, debe tenerse en cuenta el artículo 170 de la LGS que establece lo siguiente:

Artículo 170.- Actas

Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier medio, en actas que se recogerán en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley y, excepcionalmente, conforme al artículo 136. Las actas deben expresar, si hubiera habido sesión: la fecha, hora y lugar de celebración y el nombre de los concurrentes; de no haber habido sesión: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias que quieran dejar los directores.

[…].” (Énfasis agregado).

Lo anterior confirma lo indicado en líneas anteriores. En este caso, no nos encontramos ante una sesión, ya sea presencial o no presencial. En dicho sentido, no le son aplicables las referencias a una sesión regular, sino solo las requeridas por el artículo 170 antes señalado.

  • No se requiere firma de los Directores

En relación con la firma del acta de las resoluciones tomadas fuera de sesión del Directorio[6], debe tenerse en cuenta que acorde con el artículo 57 de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 200-2001-SUNARP-SN, Reglamento del Registro de Sociedades (“Reglamento de Registro de Sociedades”), dicha acta sólo debe ser suscrita por el gerente general certificando que las resoluciones han sido adoptadas fuera de sesión de directorio y que se encuentran en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores.

“Artículo 57.- Resoluciones tomadas fuera de sesión

Las resoluciones a que se refiere el segundo párrafo del artículo 169 de la Ley, constarán en acta suscrita por el gerente general quien certificará que ellas han sido adoptadas fuera de sesión de directorio y que se encuentran en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores.”

Complementando lo anterior, en caso las actas respectivas versen sobre actos que requieran el uso del sistema de verificación de la identidad por comparación biométrica, es decir, actos de otorgamiento de poderes con facultades de disposición o gravamen de sus bienes, según lo dispone el literal b) del numeral 5.2 del Decreto Supremo N° 006-2013-JUS, será necesaria dicha verificación previa para la formalización notarial. En dicho caso, se deberá esperar a que se abran los oficios notariales luego de culminado el Estado de Emergencia a efectos de que se cumpla con el requisito. No obstante lo anterior, aquello no quita validez a las resoluciones tomadas en el marco del segundo párrafo del artículo 169 de la LGS.

  1. Palabras finales

Luego de señalado lo anterior, considero que debe tomarse también en consideración las resoluciones tomadas fuera de la sesión de Directorio como una alternativa válida para poder seguir con la vida societaria ya que es permita por la LGS y bajo el cumplimiento de los requisitos antes indicados se pueden tener resoluciones del Directorio válidas y eficaces.


[1] CARRESI, Franco, Gli atti plurisoggettivi, en Rivista Trimestale di Dirritto e procedura civile, Anno XI, Milano: Giuffrè, 1957, p. 1267.

[2] GASPERRI, Pietro, Studi sugli atti giuridici complessi, Pisa: Nistri-Lischi, 1939.

[3] GASPERRI, Pietro, Studi sugli atti giuridici complessi, Pisa: Nistri-Lischi, 1939, p. 83.

[4] GAZZONI, Francesco, Manuale di Diritto Privato, VI Edizione Aggiornata, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, p. 91.

[5] Ley General de Sociedades. Artículo 21-A.- Voto por medio electrónico o postal

     Los accionistas o socios podrán para efectos de la determinación del quórum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que éste cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas.

     Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en la adopción de acuerdos, el acta electrónica resultante deberá ser almacenada mediante microforma digital, conforme a ley.

     Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garantizar el respeto al derecho de intervención de cada accionista o socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cumplimiento de la presente disposición.

     La instalación de una junta o asamblea universal así como la voluntad social formada a través del voto electrónico o postal tiene los mismos efectos que una junta o asamblea realizada de manera presencial.

[6] Por otro lado, en relación con la firma de sesiones no presenciales de Directorio, considero que para superar dicho inconveniente (salvo en los casos en los que se requiera la comparación biométrica del firmante en atención a los acuerdos agenda de la sesión no presencial, según las consideraciones señaladas en el numeral 2.5 anterior) se puede recurrir al artículo 58 del Reglamento del Registro de Sociedades que permite que el acta de sesión no presencial pueda ser suscrita por “el presidente del directorio, quien haga sus veces o el gerente general”

Fuente de la Imagen: PxHere

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