Por Joe Navarrete, abogado por la UNMSM y asociado de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

  1. Introducción

El domingo 15 de marzo de 2020, ante el avance del COVID-19 en la República del Perú, el Poder Ejecutivo dispuso, a través del artículo 1 del Decreto Supremo N.º 044-2020-PCM, declarar el Estado de Emergencia Nacional por “el plazo de quince (15) días calendario, y dispóngase el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19” (el “Estado de Emergencia”).

En el marco de lo anterior, se estableció que, durante el Estado de Emergencia, las personas únicamente pueden circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a los determinados servicios y bienes esenciales señalado en el artículo 4 del Decreto Supremo antes referido, artículo que fue precisado posteriormente por el Decreto Supremo N.º 046-2020-PCM de fecha 18 de marzo de 2020.

Posteriormente, el Estado de Emergencia ha sido ampliado hasta el 26 de abril de 2020.

Teniendo en cuenta lo anterior, ha surgido la necesidad de revisar la normativa societaria a efectos conocer cuáles son las disposiciones con la que contamos para poder seguir tomando acuerdos societarios durante el Estado de Emergencia. Bajo lo anterior, se han venido evaluando las opciones de juntas no presenciales y sesiones de directorio no presenciales principalmente. Por mi parte, en mi artículo pasado publicado en este portal daba cuenta de las resoluciones tomadas fuera de sesión de Directorio como una de las opciones con la que se contaban en estos casos.

No obstante lo anterior, y luego de revisar qué está pasando en otros ordenamientos, así como la voluntad del gobierno de dictar ciertas disposiciones excepcionales, me permito hacer algunas propuestas de regulación a efectos de que, bajo el marco de cumplir las normas y/o medidas de precaución de aislamiento social (incluyendo el voluntario), se puedan seguir tomando acuerdos.

En general, la propuesta busca flexibilizar la regulación de juntas de socios y sesiones de directorio no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Al respecto, considero que una norma expresa es importante a efectos de poder reducir las dudas que se puedan tener sobre los límites de la aplicación de la regulación vigente y para ofrecer nuevos mecanismos que brinden mayor celeridad y seguridad a la toma de acuerdos.

  1. Punto de partida. Lo que han indicado los reguladores (SMV y SBS)

En mi opinión, el primer punto a tomar en cuenta en una propuesta de regulación es revisar que ya han dicho los reguladores nacionales.

    1. Superintendencia de Banca, Seguros y AFP

La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (“SBS”) ha establecido mediante el Oficio N.º 11163-2020-SBS de fecha 17 de marzo lo siguiente:

1. Ante la imposibilidad de reunirse oportunamente, las entidades supervisadas por esta Superintendencia podrán llevar a cabo la Junta Obligatoria Anual de Accionistas con posterioridad al 31.03.2020.

2. Sin perjuicio de lo anterior, mientras dure el estado de emergencia, las entidades podrán realizar la Junta Obligatoria Anual, por medios alternativos al presencial, siempre y cuando se garantice el derecho de información y participación de todos los accionistas en el marco de la normatividad vigente.” (Énfasis agregado).

    1. Superintendencia del Mercado de Valores

Por su parte, la Superintendencia del Mercado de Valores (“SMV”) ha establecido mediante Resolución de Superintendente N.º 033-2020-SMV/02, publicada el día 21 de marzo de 2020 en el Diario Oficial El Peruano, lo siguiente:

Artículo 2°.- nuevo plazo para la presentación de información financiera y memoria anual del ejercicio 2019

Prorrogar, hasta el 30 de junio de 2020, el plazo límite establecido para la presentación de información financiera individual o separada auditada y memoria anual correspondiente al ejercicio 2019, establecidos en las Normas sobre preparación y presentación de Estados Financieros y Memoria Anual por parte de las entidades supervisadas por la Superintendencia del Mercado de Valores, aprobadas por Resolución SMV N° 016-2015-SMV/01 y en cualquier otra  regulación que establezca  plazos  límite  para  la  presentación de la información señalada y respecto de los sujetos supervisados señalados en el artículo 1 de la presente resolución. […]”. (Énfasis agregado).

Por otro lado, en el documento de “Preguntas frecuentes formuladas a las SMV como consecuencia de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional”, actualizado al 31 de marzo de 2020, publicado en la web de la SMV, se estable lo siguiente en la pregunta 18:

18. ¿Es posible que las sociedades bajo el ámbito de la SMV lleven a cabo juntas no presenciales?

En nuestro país existen dos normas que abordan el tema consultado.

PERÚ

La Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, (en adelante, LGS) establece en su artículo 246° que tratándose de sociedades anónimas cerradas la voluntad social se puede establecer por cualquier medio, sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad. Debe tenerse en cuenta que el artículo 234°de la LGS establece que cualquier sociedad puede adoptar el régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tenga no más de 20 accionistas y no tenga acciones inscritas en el RPMV.

Por otro lado, el artículo 21° A de la LGS, incorporado por la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1061, publicado el 28 junio 2008, reconoce para todas las sociedades anónimas, la votación por medio electrónico con firma digital así como la votación mediante correo postal con firma legalizada del accionista.

Ahora bien, en el caso que una sociedad anónima hubiese reconocido ambas modalidades (presencial y no presencial), pero no todos los accionistas tuviesen acceso a alguno de los mecanismos enunciados precedentemente, la junta no podría llevarse a cabo, pues implicaría un menoscabo a los derechos de los accionistas que no tienen el mecanismo para el voto a distancia. (Énfasis agregado).

Sobre este tema también sugeriría revisar la pregunta 19 del documento respecto del nuevo artículo 51-A de la Ley de Mercado de Valores, Decreto Legislativo N.º 861, establecido en la Sexta Disposición Complementaria Transitoria del Decreto de Urgencia N.º 013-2020, publicado el 23 de enero de 2020, sobre (a) asistencia remota; y (b) votación a distancia.

No es mi intención entrar al detalle de lo dispuesto por las entidades ni si es que los criterios señalados son similares o concordantes. Sin embargo, en el siguiente numeral, señalaré algunos temas importantes vinculados con las disposiciones de la SMV y la SBS.

  1. Ámbito de aplicación y principio guía

En relación con una posible nueva regulación, se debería tener en cuenta los siguientes temas principales:

a) La nueva regulación no debería centrarse sobre la aprobación de los estados financieros únicamente, sino respecto de cualquier tipo de materia a acordar a través de un acuerdo societario. Es decir, no debería estar referida únicamente a la junta obligatoria anual. Al respecto, se entiende que aquello haya sido la primera preocupación pero luego de transcurriros los días las necesidades son mayores.

Incluso, indicaría que no sólo debería estar referida a la toma de acuerdos de estructuras organizativas constituidas como sociedades sino también respecto de otro tipo de vehículos y/u órganos colegiados como las asambleas de partícipes de un fondo de inversión o un sindicato de obligacionistas.

b) En relación con el tiempo, la nueva regulación no debería aplicarse solamente dentro del plazo del Estado de Emergencia, en donde hay un aislamiento social casi total, sino durante todo el plazo que dure la emergencia sanitaria en el país. En principio, dicha emergencia sanitaria tendrá una duración de noventa (90) días calendario, según lo dispuso el Decreto Supremo N.º 008-2020-SA publicado el 11 de marzo de 2020 en el Diario Oficial El Peruano.

Al respecto, sería ideal que la regulación sobre toma de acuerdos bajo esquemas diferentes a los tradicionales sea permanente, pero estimo que es poco probable que pase aquello. De alguna manera, todo el tiempo en el que se usen servirá de guía para una regulación permanente sobre este tema, la cual a la fecha se hace necesaria.

c) Finalmente, creo que el Oficio N.º 11163-2020-SBS capta en esencia lo que se necesita en estos momento: se podrán usar medios alternativos al presencial “siempre y cuando se garantice el derecho de información y participación de todos los accionistas en el marco de la normatividad vigente”.

Al respecto, ya los artículos 169, respecto de las sesiones no presenciales de Directorio, y 246, respecto de las juntas de accionistas, prevén disposiciones vinculadas con lo anterior:

“Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales

[…]. El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial”.

Artículo 246.- Juntas no presenciales

La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad. […].”

Dicho lo anterior, vayamos con algunos temas sobre las propuestas de modificación.

  1. Aspectos generales – Juntas y Sesiones de Directorio

A continuación, señalo algunas consideraciones para una posible regulación:

  1. Convocatoria

Se debería buscar que las convocatorias se flexibilicen. En este caso, debería hacerse una evaluación particular ya que, al ser la convocatoria el acto inicial en el que se pone en conocimiento los asuntos materia de determinada junta o sesión de Directorio, reviste una importancia trascendente para el respeto de los derechos de los socios y directores. A su vez, luego de conocida la convocatoria se pueden ejercer los derechos de información correspondientes para poder ejercer correctamente los derechos en la junta o sesión.

Al respecto, algunas ideas:

  • En principio, sujeto a la posibilidad fáctica, se debería seguir utilizando los mecanismos de convocatoria establecidos en los estatutos. En este caso, en particular debe tenerse en cuenta, lo que establece el artículo 43 de la Ley General de Sociedades:

Artículo 43.- Publicaciones. Incumplimiento

Las publicaciones a que se refiere esta ley serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales.

Las sociedades con domicilio en las provincias de Lima y Callao harán las publicaciones cuando menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o del Callao, según sea el caso.

La falta de la publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros,  prorroga los plazos que la ley confiere a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación.

  • De no ser posible lo anterior o las dificultades sean graves (debido a las disposiciones gubernamentales), se debería establecer que se puedan hacer convocatorias para el caso de las juntas de socios por los medios de comunicación similares a los señalados en el artículo 245 de la Ley General de Sociedades, aplicable a la fecha a las sociedades anónimas cerradas. En este caso, será crucial poder obtener la constancia de recepción de dichas comunicaciones. Al respecto, el artículo antes señalado señala lo siguiente:

“Artículo 245.- Convocatoria a Junta de Accionistas

La junta de accionistas es convocada por el directorio o por el gerente general, según sea el caso, con la anticipación que prescribe el artículo 116 de esta ley, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto”.

En el caso del Directorio, la nueva regulación debería establecer que se aplique lo señalado en el segundo supuesto del artículo 167, en caso el Estatuto no lo haya previsto así:

“Artículo 167.- Convocatoria

[…]. La convocatoria se efectúa en la forma que señale el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción, y con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la reunión.  La convocatoria debe expresar claramente el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar; empero, cualquier director puede someter a la consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad.” (Énfasis agregado).

  • Otra alternativa es que aquellas sociedades emisoras supervisadas por la SMV puedan realizar la convocatoria por su página web bajo los alcances de la Resolución SMV N.º 020-2016-SMV/01, Normas para la difusión de información al mercado de valores a través de la página web corporativa de las sociedades emisoras.

Desde luego, nada impide que se prescinda de la convocatoria y que la junta o sesión se lleve a cabo de manera universal.

2. Aplicación a todo tipo de sociedades

Se debería establecer que las juntas de socios y sesiones de directores no presenciales deberían poder ser celebradas por todo tipo de sociedades.

Lo anterior para superar aquella interpretación que señala que, en el caso de juntas de accionistas, las sesiones no presenciales sólo se pueden realizar en el caso de sociedades anónimas cerradas, siguiendo una interpretación literal y por la ubicación del artículo 246 de la Ley General de Sociedades ubicada dentro de la sección que regula la sociedad anónima cerrada.

3. Posibilidad de juntas y sesiones no presenciales

Se debería establecer que las juntas de socios y sesiones de directores no presenciales se deberían poder celebrar incluso si es que el estatuto no lo hubiera previsto.

Lo anterior para superar problemas como los que nos presenta el párrafo final del artículo 169 de la Ley General de Sociedades, que establece que, en el caso de sesiones de Directorio no presenciales, éstas sólo se pueden dar cuando el estatuto lo haya previsto.

En este caso, sería un tema por revisar qué pasa en aquellos casos en los que el Estatuto hubiera previsto expresamente la prohibición de celebrar este tipo de sesiones no presenciales. En este caso me inclino a pensar, al menos preliminarmente, que no le aplicarían las normas que flexibilicen las juntas y sesiones de los órganos societarios.

4. No posibilidad de oposición

A la fecha, los artículos 169, respecto de las sesiones no presenciales de Directorio, y 246, respecto de las juntas de accionistas, establece que los miembros de los órganos podrían exigir su celebración presencial u oponerse a su celebración:

Artículo 246.- Juntas no presenciales

[…].

Será obligatoria la sesión de la Junta de Accionistas cuando soliciten su realización accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales

[…].

Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial”.

Al respecto, considero que dichas disposiciones no deben ser aplicables, ya que irían contra el espíritu de la flexibilización y se prestarían a actuaciones de mala fe. En mi opinión, siempre que se cumpla con el principio general que se indicó en el numeral 3(c) anterior, se debería poder celebrar la junta de accionistas o la sesión de directorio.

5. Votación

En relación con la votación, se debe flexibilizar la emisión de los votos. Si bien las intenciones del artículo 21-A de la Ley General de Sociedades[1] son buenas, creo que las formalidades a las que se sujeta (firma digital o firma legalizada), sobre todo en estos momentos, resultas contraproducentes sino de difícil cumplimiento.

Bajo lo anterior, en el marco de lo establecido en el artículo 141 del Código Civil, se debería aceptar cualquier tipo de manifestación de voluntad que permita conocer la voluntad del emitente:

“Artículo 141.- Manifestación de voluntad

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos requeridos por la persona.

[…].

  1. Aplicación a otros órganos de administración o comités

En el caso de las normas que faciliten la toma de acuerdos por parte del Directorio, la legislación debería incluir por lo menos un par de aspectos adicionales:

a) Las disposiciones para el Directorio como órgano colegido de administración deberán ser aplicables a otros órganos de administración establecidos estatuariamente por sociedades que no sean sociedades anónimas.

Al respecto, en algunas sociedades, tales como las sociedades de responsabilidad limitada, se suele establecer comités de gerentes que cumplen funciones similares a las de un Directorio de una sociedad anónima.

b) Adicionalmente, al ser también órganos colegiados, las disposiciones deberían aplicarse a los comités con los que cuenta la sociedad, ya sea que (1) dichos comités hayan sido establecidos como órganos de la sociedad por ley, o (2) dichos comités hayan sido establecidos como comités del Directorio, ya sea por la exigencia de la regulación o de manera voluntaria. En el primer caso, tenemos, por ejemplo, el Comité de Inversiones de una Sociedad Administradora de Fondos de Inversión (cuando este órgano forma parte de la Sociedad Administradora), regulado en el artículo 15 del Decreto Legislativo N.º 862, Ley de fondos de inversión y sus sociedades administradoras. Respecto del segundo caso, tenemos por ejemplo el Comité de Auditoria que deben constituir ciertas entidades supervisadas por la SBS, según lo establece el artículo 9 de la Resolución SBS N.º 272-2017, Reglamento de Gobierno Corporativo y de la Gestión Integral de Riesgos.

6. Temas notariales

En el marco de lo anterior, bajo las propuestas se debería contar con la posibilidad de que, de ser requerido, el notario público también pueda asistir usando medios de comunicación a distancia de tal modo que funcione como garante de la junta o sesión a realizar. Si se contara con esta alternativa, incluso sería mayor (por no decir total) la certeza del cumplimiento de los requisitos para el cumplimiento de la regulación sobre toma de acuerdos que se propone.

  1. Temas registrales

Finalmente, cualquier regulación debe tener aparejada, respecto de actos inscribibles, regulación por parte de los registros públicos a efectos de que se pueda cerrar el círculo de oponibilidad de dichos acuerdos. Bajo lo anterior, se haría necesaria regulación registral que considere como inscribibles los acuerdos tomados bajo la nueva regulación.

  1. Palabras finales

Como indicaba al comienzo, lo indicado anteriormente son algunas propuestas para flexibilizar la normativa sobre juntas de socios y sesiones de directorio no presenciales. El presente documento no ha pretendido hacer un análisis exhaustivo sobre la flexibilización de las normas sobre sesiones no presenciales ni se ha examinado otras alternativas a nivel de legislación comparada para la toma de acuerdos societarios.


[1]Artículo 21-A.- Voto por medio electrónico o postal

Los accionistas o socios podrán para efectos de la determinación del quórum, así como para la respectiva votación y adopción de acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siempre que éste cuente con firma digital o por medio postal a cuyo efecto se requiere contar con firmas legalizadas.

Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en la adopción de acuerdos, el acta electrónica resultante deberá ser almacenada mediante microforma digital, conforme a ley.

Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garantizar el respeto al derecho de intervención de cada accionista o socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cumplimiento de la presente disposición.

La instalación de una junta o asamblea universal así como la voluntad social formada a través del voto electrónico o postal tiene los mismos efectos que una junta o asamblea realizada de manera presencial.

Fuente de imagen: Expansion.com

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