Impacto del Estado de Emergencia por el COVID-19 en los contratos con prestaciones recíprocas

En el presente artículo, el autor analiza las consecuencias generadas a partir del brote del COVID-19 en el ámbito del derecho contractual público y privado. Asimismo, explica los conceptos de Fuerza mayor y Estado de Emergencia.

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Por Carlos Zecenarro Monge, abogado graduado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, máster en Administración por la University of Wales del Reino Unido, y actualmente Responsable del Área de Asesoría Legal del Programa Nuestras Ciudades, del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como finalidad analizar las consecuencias generadas a partir del brote del COVID-19 (Coronavirus) en el ámbito del derecho contractual público y privado. Con tal fin, se analizará la regulación existente en materia de Estado de Emergencia y Fuerza Mayor, así como los alcances legales de ambos conceptos jurídicos dentro del derecho civil, comercial, y aquel regulado por leyes administrativas especiales.

Dado que el brote pandémico se encuentra actualmente en curso, la información consignada en el presente artículo es susceptible de variar con el paso del tiempo.

DEFINICIONES

La Fuerza Mayor o force majeure es un concepto que se halla presente en gran parte de la legislación civil, comercial y administrativa, pero que jamás se había manifestado en la dimensión y magnitud de la coyuntura pandémica actual. Se halla definida en el Código Civil peruano, pero también figura, ya sea cómo definición o como causal, en múltiples normas especializadas o sectoriales de nuestro ordenamiento legal.

En el caso del Estado de Emergencia, este es un concepto de dimensión más bien constitucional, y guarda estrecha relación con el concepto de la Fuerza Mayor, pues actúa como catalizador de esta.

FUERZA MAYOR

El artículo 1315° del Código Civil nos da la principal aproximación a este concepto, al indicar que se considera caso fortuito o fuerza mayor a la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Para mayor abundamiento, nos dice Osterling Parodi que:

«El incumplimiento de la obligación puede tener origen en causas independientes de la voluntad del deudor, extraordinarias, imprevisibles e irresistibles, dando lugar a lo que en Derecho se llama caso fortuito o fuerza mayor. En otras palabras, el incumplimiento le es impuesto al deudor por un hecho ajeno a él, por lo que ya no es el autor moral de dicha inejecución; se configure de esta forma un supuesto de inimputabilidad, merced a la cual el deudor no será responsable por tal incumplimiento ni por sus consecuencias’’[1].

Por su parte, De La Puente Lavalle señala que:

‘‘23. Debe entenderse como acontecimiento extraordinario a aquel que no es usual en situaciones normales. Lo extraordinario se juzga, principalmente, de acuerdo con las circunstancias temporales y espaciales; mientras que la imprevisibilidad supone un hecho respecto del cual las partes no tenían motivos atendibles para presumir que este vaya a suceder, al tiempo de contraerse la obligación; debe considerarse que un hecho o evento es imprevisible cuando supera o excede la aptitud normal de previsión del deudor en la relación obligatoria Asimismo, el requisito de irresistibilidad supone la imposibilidad de cumplimiento por parte del deudor; para que una situación o evento no esté dentro del control razonable o tenga el carácter de irresistible exige que la persona sea impotente para evitarlo, no pudiéndolo impedir, por más que quiera o se esfuerce para ello. Por tanto, «la rareza; el carácter anormal del evento, las remotas posibilidades de realización, configura el caso fortuito o fuerza mayor».[2]

¿Cumple la actual coyuntura con dichos requisitos? El análisis efectuado nos llevará a determinar si el Estado de Emergencia decretado encaja con el carácter extraordinario, imprevisible e irresistible que requiere la Fuerza Mayor como mecanismo de inimputabilidad contractual.

LA CAUSA

El cumplimiento de una obligación puede devenir en imposible a consecuencia de diversas circunstancias. Puede deberse a un evento de facto, como por ejemplo la obligación de transmitir un torneo de fútbol, cuando éste es cancelado por el ente organizador; o de iure, cuando la prohibición viene dada por un mandato legal imperativo.

En los casos precitados, el acaecimiento de la Fuerza Mayor incidirá en la inmediata terminación del contrato. Sin embargo, es posible también un escenario en el cual resulte posible lograr el cumplimiento de la obligación contractual, pero infringiendo una excesiva onerosidad a alguna de las partes. Ello también implica la terminación por imposibilidad.

Sin embargo, tal como se analizará más adelante, la Fuerza Mayor no necesariamente redunda en la terminación del vínculo. Mecanismos como la renegociación, suspensión o ampliación (entendidos como cumplimientos parciales o tardíos, según la redacción literal del código), son también posibles y legalmente viables.

EL ESTADO DE EMERGENCIA

El artículo 137° de la Constitución Política del Perú regula los estados de excepción constitucionales, siendo estos el Estado de Sitio y el Estado de Emergencia. Respecto de este último, queda establecido en la Carta Magna que, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación puede declararse Estado de Emergencia, lo cual implica la eventual restricción o suspensión del ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio.

A su vez, la Ley N° 26842, Ley General de Salud, estipula en su Artículo XII que el ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, así como el ejercicio del derecho de reunión están sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública. Asimismo, regula en sus artículos 130° y 131° a la cuarentena como medida de seguridad, siempre que sea proporcional a los fines que persiguen, su duración no exceda a lo que exige la situación de riesgo inminente y grave que la justificó, y se trate de una medida eficaz que permita lograr el fin con la menor restricción para los derechos fundamentales.

En el caso concreto, tras la calificación del brote de COVID-19 como pandemia, efectuada por la Organización Mundial de la Salud con fecha 11 de marzo de 2020, se emitió el Decreto Supremo N° 008-2020-SA de fecha 11 de marzo de 2020, declarando Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa días calendario y dictando diversas medidas de prevención y control. Cabe efectuar aquí una distinción entre Estado de Emergencia y Emergencia Sanitaria, pues esta última no tiene efecto restrictivo sobre los derechos constitucionales o las relaciones comerciales o civiles; su declaración obedece a la necesidad de implementar medidas sanitarias y administrativas con carácter de urgencia.

Sin embargo, en el caso peruano, la situación escaló de una emergencia sanitaria a un Estado de Emergencia con la emisión del Decreto Supremo 044-2020-PCM, con fecha 15 de marzo de 2020. Dicho dispositivo, dispuso un aislamiento social obligatorio (cuarentena) y garantizó el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios y la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales.

Por ende, es el Estado de Emergencia el que gatilló la suspensión del derecho constitucional al libre tránsito de las personas, lo cual a su vez impactó en el incumplimiento de obligaciones contractuales a todo nivel, pues muchas de las relaciones civiles, comerciales o administrativas requieren el componente de la presencia física del personal de las partes para alcanzar su finalidad[3]. En tal sentido, en nuestra opinión, el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM cumple con ser extraordinario (no forma parte del entramado de situaciones racionalmente probables en circunstancias normales); imprevisible (si bien la pandemia y su expansión eran de conocimiento general, la fecha y manera en que se daría la restricción de derechos no fue previsible mediante diligencia ordinaria), e irresistible, al constituir una disposición de iure.

En todos los supuestos normativos se coincide en establecer, como principio, que la parte que reclama un daño derivado de Fuerza Mayor no debe haber contribuido en generar dicho evento dañoso. De otro lado, la Fuerza Mayor tiene dos consecuencias posibles: que sea de tal grado que impida la ejecución de la obligación, o que determine un cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. En caso específico del Estado de Emergencia generado a raíz de la pandemia desatada por la expansión del COVID-19, la suspensión o ampliación de las obligaciones contractuales; la equitativa distribución del daño entre las partes, o, en última ratio, la terminación del vínculo contractual, dependerá de la magnitud del daño producido en cada caso concreto.

EFECTOS

En esta sección se abordarán las posibles consecuencias derivadas de la Fuerza Mayor por Estado de Emergencia en los contratos con prestaciones pendientes de ejecución, según lo estipulado por el marco civil vigente. Sin embargo, de manera previa al análisis, es importante incluir una nota sobre el equilibrio que, por naturaleza inhiere a los contratos con prestaciones recíprocas, también denominados sinalagmáticos; y es que debe quedar claro que en este tipo de contratos siempre debe mantenerse un equilibrio o equivalencia entre los derechos y obligaciones de las partes que lo celebran. Aquí es importante señalar lo indicado por Rodríguez, que nos dice que:

‘‘(…) como contratos sinalagmáticos que son, debe existir una reciprocidad entre las obligaciones de cada una de las partes, de tal manera que exista una correspondencia de unas con otras, y se pueda considerar como equivalentes las prestaciones pactadas. Entonces, en aplicación de esa idea, el principio del equilibrio contractual se refiere a la necesidad de que dicha correspondencia entre prestaciones -esto es, entre derechos y obligaciones- se mantenga hasta la finalización del contrato’’.[4]

En aplicación de ello, una vez acaecida la causal, lo primero que se debe corroborar es la existencia de cláusulas de Fuerza Mayor que hubiesen sido expresamente pactadas por las partes dentro del contrato. Si ese fuera el caso, las partes deben proceder conforme a las reglas consensualmente establecidas. Sin perjuicio de ello, existen circunstancias reguladas por el código que pueden servir de guía a las partes, y que se desarrollan a continuación:

  1. En caso de que no se hubiese llegado a ejecutar ninguna prestación antes del 16 de marzo[5]:
  • Las partes pueden optar por la resolución del contrato por imposibilidad de ejecución, autorizada por el artículo 1431° del Código Civil, el mismo que estipula que en los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y queda obligado a restituir lo que hubiese recibido. También se puede llegar a la misma conclusión de la lectura del artículo 1316°, que dispone que la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor.

Es importante mencionar aquí que el código sustantivo estipula que las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor, por lo que, como se indicó anteriormente, es importante revisar primero las cláusulas previamente pactadas sobre Caso Fortuito o Fuerza Mayor, de haberlas.

  • En caso de contratos con prestaciones recíprocas cuyo cumplimiento no conlleve un significativo detrimento o pérdida para alguna de las partes (diligencia ordinaria, según la definición del artículo 1314°), las partes pueden acordar la suspensión y ampliación de la ejecución. Se puede concluir ello de la redacción del artículo 1316°, que prescribe que cuando la causa de imposibilidad es de naturaleza temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure, siempre que el acreedor siga considerándolo como obligado a ejecutarla, porque mantiene interés en el cumplimiento o utilidad de la prestación. Esto dependerá en gran medida del título de la obligación y la naturaleza de la prestación.
  1. En caso se hubiesen ejecutado prestaciones parciales hasta antes del 16 de marzo:
  • Se puede optar por la reducción de la prestación y la resolución del contrato, según lo autorizado por el artículo 1433° del Código Civil, que establece que cuando el cumplimiento de la prestación se hace parcialmente imposible y el acreedor manifiesta al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, puede efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida.

Ello también se deduce de la interpretación conjunta de los artículos 1151° y 1153°, que prescriben que el acreedor puede aceptar una prestación ejecutada de manera parcial, tardía o defectuosa de la obligación, exigiendo que se reduzca la contraprestación si no hubiese culpa del deudor.

  • También aquí podría aplicar la renegociación, suspensión o ampliación de la ejecución, en virtud de los argumentos plasmados en el literal a) precedente.

Lo que resulta insoslayable en el contexto actual, es que muchas de las distorsiones contractuales que irremediablemente se irán generando a partir de la declaración del Estado de Emergencia, culminarán en disputas ventiladas en vía conciliatoria, arbitral o judicial. Ello debido a que no en todos los casos existirá uniforme consenso entre las partes respecto de la procedencia o pertinencia de la terminación del vínculo contractual, o de su eventual conservación: algunos considerarán que resulta posible culminar con la ejecución de las prestaciones, mientras que otros manifestarán nulo interés en las prestaciones tardías. A esto se suman diversas prescripciones contenidas en el código con ánimo liberatorio, como la del artículo 1518°, que libera al transferente de responsabilidad si el bien que adolece de vicio se pierde por caso fortuito o fuerza mayor; o la del artículo 1962°, que estipula que el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fuere consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor.

En todo caso serán las instancias de solución de controversias correspondientes las que determinen la procedencia de cada reclamación, en un análisis caso por caso.

REGÍMENES ADMINISTRATIVOS

En esta sección se abordará de manera sucinta lo establecido en dos normas de naturaleza contractual con regímenes administrativos especiales: las Asociaciones Público Privadas y las Contrataciones con el Estado.

Asociaciones Público Privadas: El artículo 111° del Decreto Supremo N° 240-2018-EF, Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, es claro al establecer que el contrato se suspende por caso de fuerza mayor que impida la ejecución del contrato o la prestación de servicios. Sin embargo, no tenemos una redacción tan clara en materia de terminación (extinción) del contrato, pues el artículo 112° es más bien ambiguo; pero podría deducirse dicha causal de los Numerales 5 y 6, que consideran como causal de terminación el interés público o la destrucción total de la infraestructura pública (situación realmente extrema). Siguiendo el derrotero trazado por la normativa civil, el reglamento es claro al establecer que cuando la causa es imputable al concesionario, no procede indemnización alguna.

Por regla legal, en materia de Asociaciones Público Privadas tiene preponderancia el contrato de concesión sobre la norma, la que es de carácter supletorio. En tal sentido, deberá hacerse un análisis caso por caso en los contratos de concesión vigentes, de acuerdo a las estipulaciones propias de cada uno (típicamente, en esos casos se suele optar por suspensión de las obligaciones, previa opinión favorable del organismo regulador). Con respecto a la compensación que pudiese corresponder, ello dependerá del mecanismo financiero por el que se haya optado en cada contrato (fondos de contingencia, ingreso mínimo anual garantizado, o cuota del valor contable neto del intangible, en el caso de caducidad).

Contrataciones del Estado: El artículo 36° del vigente Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, establece que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato.

Asimismo, el Reglamento respectivo contempla otros mecanismos menos gravosos, en aquellos casos en que la ejecución del contrato pueda demorarse, siempre que persista el interés público de contar con el bien o servicio materia de contratación: la suspensión de obra (artículo 178.1, aplicable en caso de eventos no atribuibles a las partes que originen la paralización de la obra), ampliación de plazo (artículo 197°, invocable en caso de atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista), o la suspensión de la prestación de bienes o servicios (artículo 142.7, aplicable cuando se produzcan eventos no atribuibles a las partes que originen la paralización de la ejecución de las prestaciones).

El análisis es complejo y debe hacerse caso por caso, pues son muchas las variables que deben concurrir para optar por los mecanismos precitados. Los requerimientos y restricciones en detalle los provee la regulación específica sobre la materia, y es aconsejable comunicar toda decisión a la Contraloría General de la República, en el marco de los servicios de Control Simultáneo.

CONCLUSIÓN

La Fuerza Mayor resultante del Estado de Emergencia generado por el COVID-19 tendrá un inevitable impacto en los contratos con prestaciones recíprocas celebrados en el ámbito civil, comercial, o aquellos suscritos en virtud de normas especiales. Ello redundará en ejecuciones tardías, defectuosas o parciales; e inclusive, en prestaciones que no se llegarán a ejecutar por imposibilidad o por excesiva onerosidad infringida a alguna de las partes. Las consecuencias dependerán de una serie de variables como: la separabilidad de la obligación comprometida respecto del resto de obligaciones imbuidas en el contrato principal; la voluntad e interés de las partes en el cumplimiento de las obligaciones no ejecutadas; y la forma en que la Fuerza Mayor ha sido regulada en cada contrato. Todo ello sin perjuicio de las estipulaciones que la norma civil o las normas especiales contemplan para cada situación, y que servirán como parámetros orientadores ante eventuales controversias.


[1] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, 2001. Página 604.

[2] OSTERLING PARODI, Felipe. Inejecución de obligación. Para leer el Código Civil. Fondo Editorial PUCP, 1984. Página 139.

[3] Cabe indicar que existen supuestos en que la obligación se pueda cumplir de manera remota, los cuales recaen fuera del ámbito planteado por el presente artículo.

[4] RODRIGUEZ, Libardo. El equilibrio económico en los contratos administrativos. Revista Derecho PUCP N° 66, año 2011, página 56.

[5] Fecha de entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, que posteriormente sería precisado por Decreto Supremo N° 046-2020-PCM y prorrogado por Decreto Supremo N° 051-2020-PCM.

Fuente de Imagen: Granadosdavey.com

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