Por Renzo Quijano, egresado de la PUCP y  miembro extraordinario de Geose.

En el presente artículo, se abordará la exhortación contenida en el Decreto de Urgencia N° 038-2020 respecto a la suspensión perfecta de labores, en el marco del Estado de Emergencia Nacional dictaminado por el Gobierno.

Desde el Estado de emergencia declarado mediante el D.S. N° 044-2020, la medida de aislamiento social obligatorio ha tenido especial repercusión en el desarrollo de las relaciones laborales, en particular de aquellas que sostienen servicios no esenciales.

Frente a esta situación, el Gobierno estableció mediante el D.U. N° 029-2020, que las empresas que prestan servicios no esenciales desarrollen trabajo remoto, y que en caso de no ser factible, se otorgue licencia con goce de haber para los trabajadores afectados.

Luego, se promulgó el D.U. N° 038-2020 el cual exhorta a las empresas a aplicar excepcionalmente la suspensión perfecta de labores, y establece medidas de protección para los trabajadores afectados por esta.

Así pues, el procedimiento de suspensión perfecta de labores ha sido invocado como una posible salida frente a la crisis económica generada en el marco de la emergencia nacional, frente a lo cual debería considerarse lo siguiente:

I. ¿Mediante este D.U. se está creando una nueva causa para la suspensión perfecta de labores?

La SPL es un procedimiento administrativo que suspende la obligación del trabajador de prestar servicios, y a la vez suspende la obligación del empleador de pagar la remuneración correspondiente.

Tiene por finalidad proteger la fuente de trabajo frente a causas que ponen en riesgo su subsistencia, las cuales han sido listadas por el artículo 12° del TUO de la LPCL, entre las que se encuentran causas como enfermedad, invalidez, descanso vacacional, entre otros.

Ahora bien, el artículo 3.2 del D.U. N° 038-2020 establece que: «excepcionalmente, los empleadores referidos en el numeral precedente (aquellos que no pueden implementar trabajo remoto o aplicar licencia con goce de haber, ya sea por la naturaleza de sus actividades o por la afectación económica que implica) pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan (…)«. (El subrayado es propio).

Como se puede advertir, la norma identifica un grupo de empleadores que no pueden adoptar las medidas laborales dispuestas por el Gobierno, y los exhorta excepcionalmente a optar por la SPL, para lo cual deberán indicar «los motivos que la sustentan».

Ahora bien, ¿a qué «motivos» se refiere la norma? ¿a la naturaleza de las actividades de la empresa? ¿a la afectación económica que implica brindar licencia con goce de haber?

Una interpretación literal de la norma podría llevar una respuesta afirmativa de las interrogantes, sin embargo, estas no son «motivo» alguno, pues en realidad son consecuencia, reflejo, resultado.

Tanto el TR como la LCH son medidas laborales que ha dispuesto el Gobierno, frente a una causa que hace imposible el desarrollo normal de las relaciones laborales como es el aislamiento social obligatorio.

Tal es así, que de levantarse el ASO carecería de sentido que las empresas pretendan seguir aplicando TR o LCH, la relación de interdependencia entre estas medidas define el carácter que posee el aislamiento para causar una eventual SPL.

Por tanto, el D.U. no está creando una nueva causa para la SPL, sino estableciendo la consecuencia lógica para acudir a esta, esto es, agotar todas las medidas previas menos gravosas para el trabajador, en particular el TR o LCH.

Sin perjuicio de ello, dado que el D.U. no señala de forma expresa si está exhortando o si está creando, la lectura sobre esta debería ser restrictiva en atención a los riesgos que implica incorporar una nueva causal de SPL, en ese sentido la norma necesariamente está exhortando.

De ser así, la Autoridad Administrativa de Trabajo, en aplicación del principio de legalidad, debería sujetarse a la normativa ya existente, y al momento de resolver las comunicaciones de SPL debería evaluar si la causa invocada se configura dentro del artículo 12° del TUO de la LPCL.

II. ¿Basta una exhortación mediante D.U. para que comunicación de suspensión perfecta de labores sea procedente? ¿Cuál sería la causa?

De las causas establecidas en el artículo 12° del TUO de la LPCL, la que podría invocarse de forma coherente al reciente D.U. sería la relacionada al CF/FM, ello en atención a una seria de similitudes:

a) Características del hecho invocado[1].

b) El procedimiento no requiere autorización previa.

c) La AAT realiza una fiscalización posterior del hecho.

d) El empleador debe adoptar medidas menos gravosas previas a la SPL[2].

De este modo, la SPL al que exhorta el D.U. debería sujetarse al procedimiento de SPL por CF/FM previsto en el artículo 15° del TUO de la LPCL, esto es, exigir al empleador una comunicación de la medida consignándose como mínimo el hecho que se invoca como causa del CF/FM, los grupos de trabajadores que se verán afectados, los que gozarán de vacaciones y de otras medidas, así como el plazo de duración de la SPL.

Tal es la importancia del procedimiento, que la AAT[3] ha establecido que la SPL por CF/FM tiene carácter excepcional debido a la incidencia que tiene en las relaciones laborales, pudiendo incluso configurarse como una situación similar al desempleo, razón por la que el empleador cuenta con plena facultad para decidir los efectos suspensivos que adoptará.

De esta manera, no basta con invocar la exhortación contenida en el reciente D.U. para efectos de la procedencia de la SPL, sino que debe existir coincidencia con los parámetros legales y administrativos ya existentes, los cuales garantizan el carácter excepcional de esta medida.

III. Ahora bien, ¿esta o una ampliación del aislamiento social obligatorio puede calificar como hecho invocado para efectos de la SPL por CF/FM?

El artículo 21° del Reglamento del TUO de la LPCL establece que para efectos de la causa por CF/FM, el empleador debe invocar un hecho que tenga carácter de inevitable, imprevisible e irresistible, y que además haga imposible la prestación de servicios en un tiempo determinado.

Al respecto, el artículo 1315° del Código Civil comparte criterios similares sobre el CF/FM, los cuales han sido desarrollados por el numeral 3.2 de la Casación N° 1764-2015-LIMA, estableciendo así la siguiente caracterización del hecho invocado por CF/FM:

a) Extraordinario: Disruptivo al desarrollo común de las actividades.

b) Imprevisible: Súbito e inesperado respecto a la común previsión.

c) Irresistible: Imposible de ser evitado.

A su vez, la AAT también recoge definiciones semejantes para efectos de interpretar el correspondiente procedimiento administrativo, las cuales ha plasmado en diversas Resoluciones Directorales Generales durante el año 2019.

Así pues, correspondería analizar si el ASO calificaría como hecho susceptible de ser invocado en una comunicación de SPL por CF/FM.

Como primer punto de análisis, es pertinente señalar que bajo el contexto de emergencia nacional se ha venido ampliando la medida de ASO originalmente prevista para finales de marzo, debido al crecimiento de la curva de infección del virus COVID-19, que a la fecha 14 de abril de 2020 suma 10303 infectados, y cuya reducción carece de fecha cierta.

En ese sentido, el estado de emergencia en el que nos encontramos ya se ha constituido como el status quo sobre el cual se vienen desarrollando las actuales relaciones laborales (ya sea prestando servicios presenciales, TR o por medio de LCH), por tanto, esta o una nueva ampliación del ASO deja de revestir carácter extraordinario.

En segundo lugar, no existen razones para considerar que el estado de emergencia o cuanto menos la medida de aislamiento social estén próximos a culminar, por lo tanto, tampoco es un hecho incapaz de ser previsto o advertido bajo una común diligencia.

Como tercer y cuarto punto, es innegable que esta o una nueva ampliación del ASO es un hecho irresistible pues su incumplimiento podría conllevar eventuales consecuencias penales; y que además no permite desarrollar la prestación de servicios presenciales.

Sin embargo, los requisitos anteriormente enunciados son conjuntivos, razón por la que no basta que se cumpla uno para que el hecho invocado cumpla el carácter que exige la SPL por CF/FM, sino que requiere de la concurrencia del total; en atención a ello, no es posible establecer esta o una nueva ampliación del ASO como hecho invocado para la SPL por CF/FM.

IV. Reflexión final

En las relaciones laborales peruanas, en principio, por la regulación existente, hay al menos dos partes: los que ponen a disposición su fuerza de trabajo, sus años de vida, sus cuerpos, y aquellos que se aprovechan de ésta, de la riqueza que generan, por ser propietarios de los medios de producción.

Esta configuración es el fundamento del principio de ajenidad en las relaciones laborales, el cual manda que el empleador no puede trasladar responsabilidades económicas o financieras de su empresa a los trabajadores, quienes ya de por sí exponen un bien mucho más valioso como es la vida y el tiempo para vivirla.

En palabras de Bayón Chacón y Pérez Botija[4]: «esa irrelevancia del riesgo en la producción para el trabajo, ese no afectarle directa o indirectamente, precios, averías, posibilidades de venta ni resultado, constituye el elemento diferenciador de las relaciones básicamente laborales (…).»

Así pues, es necesario remontarnos nuevamente al Estado de emergencia en el que nos encontramos, en especial, al aislamiento social obligatorio sin fecha cierta de término.

Si bien lo anterior pone en peligro la subsistencia de las empresas, no existe certeza sobre la reanudación de labores, incluso de admitirse la suspensión perfecta de labores, no hay garantía de que las empresas no se declaren en quiebra durante el estado de emergencia o que refloten luego de la cuarentena.

Ante tal incertidumbre, el derecho laboral debe reafirmar su rol garantista, protector, asegurando que los empleadores no aprovechen esta crisis para trasladar sus pérdidas a los trabajadores.

La riqueza generada por estos debería ser distribuida entre todos los miembros de la empresa, socios, gerentes, asistentes, trabajadores de planta, entre otros; carece de sentido resguardar un capital que al largo plazo será distribuido solo entre los socios o accionistas, cuando al corto y mediano plazo podría garantizar la subsistencia de un grupo mucho mayor.


[1] El hecho invocado para la SPL que exhorta el D.U. hace referencia necesariamente al ASO, cuyo carácter es cercano a coincidir con los requisitos que establece el artículo 21° del Reglamento el TUO de la LPCL para SPL por CF/FM.

[2] En efecto, el artículo 15° del TUO de la LPCL establece que empleador previamente a la SPL ‘’deberá (…) de ser posible otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores’’, al respecto, la AAT ha establecido mediante la RDG N° 143-2019-MTPE/2/14 que la adopción de estas medidas no es una prerrogativa voluntaria. Por su lado, el D.U. exige previamente TR o LCH.

[3] Resolución Directoral General N° 10-2012-MTPE/2/14 de fecha 12 de octubre de 2012, numerales del 9.4 al 9.9 de la parte considerativa.

[4] Bayón Chacón, Gaspar y Pérez Botija, Eugenio. Manual de derecho del trabajo. Marcial Pons, Madrid, año 1964. Pag. 15.

Fuente de imagen: Billin. 

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