Por Ramón Huapaya Tapia, profesor ordinario de Derecho Administrativo en la PUCP, miembro investigador del GIDA- PUCP y socio de CMS Grau, y Diana Attilano Flores, adjunta de docencia del curso Derecho Administrativo la Universidad de Lima y asociada del mismo estudio.

En el contexto actual de emergencia sanitaria, el Gobierno dispuso diversas medidas de aislamiento social que buscan controlar la pandemia del COVID-19, a través de una declaración de estado de emergencia hecha vía Decreto Supremo y sucesivas normas modificatorias, ampliatorias y complementarias. Tal como advertimos en su oportunidad[1], el enforcement o mecanismo de cumplimiento para asegurar la vigencia de tales normas era exclusivamente penal, puesto que no existía un régimen administrativo sancionador. La cuestión es que desde que entró en vigencia el aislamiento social obligatorio, las comisarías y carceletas se empezaron a llenar de detenidos, se empezó a denunciar penalmente a muchas personas, y pese a todo ello, todavía una cantidad significativa de personas siguió circulando por las calles.

Ante el desbordamiento de los mecanismos policiales y penales, y además, teniendo en cuenta que las personas seguían saliendo a las calles en desacato de las medidas de aislamiento social, el 14 de abril de 2020 se ha publicado el Decreto Legislativo N° 1458 que ha otorgado facultades fiscalizadoras y sancionadoras a la Policía Nacional del Perú (“PNP”) respecto a las disposiciones emitidas durante la emergencia sanitaria. Dicha norma establece un mecanismo de control administrativo-sancionador para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de aislamiento social obligatorio durante el estado de emergencia, tipificando infracciones y sus correspondientes sanciones, que es independiente de las responsabilidades penales y civiles en las que las personas pueden incurrir durante la emergencia.

Ahora bien, si es que tenemos en cuenta que un régimen sancionador debió ser diseñado para garantizar el cumplimiento de las disposiciones del estado de emergencia, lo cierto es que este diseño debe estar acorde con las garantías jurídicas mínimas de todo régimen sancionador y respetar sobre todo el carácter común de las garantías sancionadoras de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG).

No discutimos la necesidad de hacer respetar el marco jurídico de la emergencia, lo cual digamos que es rescatable. Pero hay que hacerlo de una manera proporcional, razonable y respetando el debido proceso. De otro lado, teniendo en cuenta que un régimen sancionador tiene que ser efectivamente preventivo, disuasivo y retributivo, a fin de que tenga efectivo cumplimiento y no sea otra norma simbólica más.

No es nuestro objetivo hacer una consideración de las políticas punitivas del Gobierno, pero si apuntalar los aspectos críticos de estas normas desde un punto de vista estrictamente jurídico-administrativo.

Por tanto, si es posible hacer algunas críticas estrictamente jurídicas al régimen sancionador aprobado por el Decreto Legislativo N°1458, serían las siguientes:

(i) Se trata de un régimen que consagra un “derecho administrativo sancionador simbólico” (en línea con lo que la doctrina llama “derecho penal simbólico”), que consiste en establecer un régimen punitivo dirigido a enfatizar la función preventiva del derecho administrativo sancionador, que en buena cuenta pretende regular las conductas sobre una suerte de régimen “ejemplar” o de “advertencia general”, sin que exista específicamente una afectación de un bien jurídico específico. Se trata simplemente de una norma punitiva que pretende asegurar la eficacia de otra norma, sin necesidad de demostrar la afectación o lesión a un bien jurídico específico (por ejemplo las infracciones contempladas en los numerales 9), 10) u 11) del artículo 5° del Decreto Legislativo 1458). O en cierto modo, se pretende regular o dirigir la conducta de las personas hacia una conducta socialmente deseable, bajo una finalidad exclusivamente preventiva, pero sin demostrar una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. El catálogo de infracciones regulado en el Decreto Legislativo 1458 entonces, no revela en su totalidad la persecución de inconductas sociales relevantes, sino que agregar algunas que son bastante discutibles[2].

Cabe preguntarse entonces si el derecho administrativo sancionador o protege bienes jurídicos o simplemente es un mecanismo de reforzamiento de la vigencia de las normas. Esa respuesta no la ha brindado nunca ni la doctrina nacional y menos aún la jurisprudencia. A nuestro criterio, en consonancia con el régimen punitivo general de la Constitución que alcanza a los brazos penal, disciplinario y sancionador, el derecho administrativo sancionador debería ordenarse estrictamente en función de la protección de bienes jurídicos relevantes para nuestro orden social.

(ii) De otro lado, el régimen simbólico se condice con la sanción “principal” puesta en la norma: la recurrencia a una multa. La multa sería de entre 2% y 10% de la UIT vigente (entre 86 y 430 soles), la cual debe pagarse en un máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente al cual fue impuesta. Además, hay un régimen de descuento por “pronto pago” que se aplica si la multa se paga en los 2 días hábiles siguientes al de notificada la multa. Como se verá, si se cometiera una infracción muy grave (sancionada con 430 soles, si se paga en 2 días, se terminaría pagando 322.50 soles).

Si bien es cierto, la multa es el mecanismo clásico al cual se recurre para realizar el enforcement de las normas, en este caso, a nuestro criterio, por su poca entidad, la poca bancarización de la economía de las personas, y además por la débil maquinaria administrativa para la ejecución coactiva, vemos que esta multa será estrictamente simbólica, no cumple una función de disuasión efectiva. Porque para una persona con medios económicos a disposición, será un costo fácilmente internalizable. Y para la persona que no los tiene “formalmente” (sea porque no tiene su dinero en el banco, ni tampoco necesariamente bienes embargables inscritos a su nombre), será también un simbolismo, porque mientras espera una probable ejecución coactiva (que demorará meses en llegar y cuando llegue, será inejecutable), la “sanción” será un saludo a la bandera.

Si se hubiera querido imponer una multa efectivamente disuasiva, se hubiera colocado un monto pecuniario elevado, tal vez. Lo que sucede es que cuando el legislador (que últimamente es solo el Ejecutivo debido a las sucesivas delegaciones legislativas que venimos sufriendo desde el 2008 en adelante), toma consideraciones políticas sin tomar en cuenta la técnica necesaria para hacer cumplir las normas, entonces se generan consecuencias de populismo punitivo o simbólico, como estas normas que comentamos.

Es por ello que seguramente a alguien ingenioso, se le ocurrió sumarle a la multa, otra sanción, que es la “muerte civil” que acontece si es que no se paga la multa en el plazo fijado por el Decreto. Luego volveremos sobre ese tema, que es abiertamente inconstitucional a nuestro parecer.

(iii) No se ha previsto expresamente el principio de razonabilidad: una suerte de “two-step” o dos pasos para aplicar estas sanciones. Nótese que el régimen ha sido diseñado para que lo apliquen efectivos policiales que patrullan las calles en la cuarentena. Estos tienen la misión de detectado el presunto infractor, intervenirlo. El artículo 9° del Reglamento señala que “de ser posible” se le invitará a cesar la conducta. Ahí justamente radica el error de la norma. En realidad, lo que se debió hacer es establecer un régimen de dos pasos, para formular una advertencia, bajo el principio de razonabilidad. Si la persona se aviene a cesar la conducta, dejarle una advertencia bastaría, la cual sería inscrita dentro del sistema de infractores. Para eso hubiera bastado con registrar un app simple entre las que maneja la policía en los celulares que les brinda el Ministerio del Interior y donde aparecen los datos de los vehículos, su soat, revisión técnica y además las placas, las licencias de los conductores, etc. Claro está, que si la persona es vuelta a encontrar en una situación de infracción, entonces si que corresponde aplicarle la multa. Vale decir, una aplicación clara de la razonabilidad en cuanto a la aplicación de una sanción administrativa. Tengamos en cuenta que la multa está pensada para evitar la recurrencia de las infracciones y no para sancionar a una persona que la comete por primera vez. Ni siquiera se ha contemplado un período de prueba o informativo, sino que desde hoy, 16 de marzo de 2020, las multas ya pueden ser aplicadas (¿tendrá la policía ya los formatos de “actas de infracción-sanción” impresos para poder aplicar las multas?).

Sin embargo, la norma no prevé expresamente la vigencia de la razonabilidad al momento de aplicar la sanción, la cual quedará a criterio o al leal saber y entender del agente policial. Y eso es un albur. Considerando además que los recursos recaudados por multas serán ingreso directo de la Policía, entonces podemos esperar un escenario donde nos llenemos de multados “simbólicos”. Pero no tanto, porque si no pagasen las multas “en las ventanillas del Banco de la Nación” en 5 días hábiles (medida que además, ni siquiera guarda coherencia con la propia cuarentena ya que- como veremos luego- hay excesos en la sanción de plano, en la práctica imposibilidad de recurrir la sanción y además, en el hecho que la persona multada tendría que ir a donde exista un Banco de la Nación disponible, enfrentándose a riesgos de contagios en colas, etc.), veremos también a multados “muertos civiles”, como veremos a continuación.

(iv) El Decreto Legislativo N° 1458 establece una medida sancionatoria adicional a la multa, inspirado seguramente en un régimen también inconstitucional que es el de las multas electorales. Las cuales son nimias, pero que si no son pagadas prácticamente de inmediato, generan impedimentos a las personas. La norma prevé lo siguiente: “El infractor que no cumpla con el pago de la multa dentro del plazo establecido en la presente norma, se encuentra impedido de realizar trámites civiles tales como: suscripción de cualquier tipo de contrato civil, trámites ante las entidades bancarias, cualquier acto notarial o ante la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), y realizar viajes al exterior”.

Se discute mucho si estos impedimentos son o no sanciones (por ejemplo, véase el siguiente texto de CASINO RUBIO, Miguel: El concepto constitucional de sanción administrativa. CEPC, Madrid, 2018), pero en realidad, a mi criterio si lo son. No se trata de medidas que tengan una finalidad de protección de algún tipo de interés público (como por ejemplo, a un infractor ambiental que le ponen multa y cese temporal de actividades como medida correctiva, o a un infractor a la licencia de funcionamiento, al cual le colocan multa como sanción y clausura temporal hasta que regularice su licencia, o hasta incluso los excesivos impedimentos regulados en algunos aspectos por la Ley de Contrataciones del Estado), sino que esta “muerte civil” a nuestro criterio tiene naturaleza sancionadora, más allá de que se trate de una medida que se aplique ante el no pago de la multa. Porque cuando una multa no se paga, lo que corresponde es aplicar la ejecución coactiva. Nada más. Pero de allí a anudarle una consecuencia punitiva duplicada y excesiva, no vemos razón jurídica alguna.

Es decir, tenemos 2 sanciones: una es la multa, y otra es la sanción por el incumplimiento del pago de la multa, con lo cual el “no pago” de la multa sería otra infracción, lo cual no resiste análisis alguno. No hay infracción en no pagar una multa. Por tanto, entonces tenemos que la comisión de las infracciones previstas en el artículo 5° del Decreto Legislativo 1458 tienen 2 sanciones: la multa y la “muerte civil” derivada del no pago de la multa, lo cual agrava la consecuencia.

A nuestro juicio esta segunda medida es inconstitucional, al violar el non bis in ídem, pero además el principio de proporcionalidad. Parece algo baladí hablar de esto, pero ciertamente, en casos aparentemente pequeños, humildes, o transitorios como éstos, aparece la grandeza de los principios jurídicos centrales del derecho administrativo.

(v) Finalmente, un tema no menor. ¿Hasta cuándo rige este régimen sancionador? Se presume que mientras dure la cuarentena, pero ¿qué sucede si se levanta parcialmente y por sectores? ¿qué sucede si levantada la cuarentena, se siguen imponiendo estas sanciones? Terminada la vigencia del estado de emergencia, ¿tiene sentido seguir exigiendo el pago de las multas? Varias preguntas que pueden hacerse y a las cuales el marco legal no da respuesta.

Ahora bien, la norma principal no reguló todos los aspectos de este régimen sancionador. Como es común hoy en día, dejó las disposiciones procedimentales al Reglamento de la ley. Así, se publicó el 15 de abril de 2020, el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1458, aprobado por Decreto Supremo N° 06-2020-IN (“el Reglamento”). Este entra en vigencia el día de hoy, 16 de abril de 2020.

Al respecto, no negamos que es necesario que el Gobierno opte por medidas céleres para la tutela de la seguridad sanitaria; sin embargo, no se puede desconocer las garantías que la Constitución y la ley establecen para tutelar al ciudadano y sus derechos fundamentales.

Lamentablemente, el Reglamento está desconociendo dichas garantías, al transgredir no sólo la Constitución, sino el régimen jurídico básico sancionador de la Ley del Procedimiento Administrativo General (“LPAG”), norma que precisamente reconoce dichas garantías al momento de regular la potestad sancionadora de las entidades públicas.

Debe recordarse que la LPAG es hoy en día una norma sancionadora básica y común a todos los procedimientos administrativos, y que aplica a los procedimientos especiales, conforme lo manda el artículo II de su Título Preliminar[3]. El ser una norma común tiene un sentido: la LPAG no es supletoria frente a las normas especiales, sobre todo en el régimen sancionador, la LPAG es la norma que garantiza un tratamiento uniforme de las garantías punitivas de los administrativos en todo procedimiento sancionador. Desconocer ello hoy en día es particularmente grave, sobre todo considerando que desde el año 2017 está vigente la reforma de la LPAG que así lo precisó. En ese sentido, van nuestras críticas al Reglamento, en los siguientes términos:

En primer lugar, resulta preocupante el diseño del procedimiento administrativo sancionador, el mismo que ciertamente no existe. Como es ampliamente conocido, ningún ciudadano puede ser sancionado sin procedimiento previo, lo cual prohíbe las sanciones “de plano”. Pese a que algunos despistados digan lo contrario, no se puede sancionar sin un procedimiento previo. Ello se deriva del numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, disposición que, de acuerdo con lo interpretado por el Tribunal Constitucional (sentencia recaída en el Expediente N° 3741-2004-AA/TC), no tiene una dimensión únicamente jurisdiccional, sino que resulta plenamente aplicable a los procedimientos administrativos.

Acogiendo esta premisa, la LPAG ha regulado las etapas del procedimiento sancionador. De esta forma, se exige que tras notificarse los cargos se brinde un plazo mínimo de 5 días hábiles para que el ciudadano efectúe sus descargos; una vez analizados los mismos, se emite un informe final de instrucción, otorgando un plazo 5 días hábiles adicionales para que el ciudadano pueda pronunciarse respecto al mismo. Culminada dicha etapa, recién podrá resolverse, archivando el caso o sancionando. Este es el procedimiento que debe seguir cualquier entidad, a fin de garantizar el derecho de defensa de los ciudadanos.

Pues bien, el Reglamento ha omitido todas las etapas y garantías reguladas en la LPAG. De esta forma, se ha previsto la imposición de la sanción de plano mediante el “Acta de Infracción y Sanción”, la misma que se genera instantáneamente tras la intervención del agente policial. ¿Y el procedimiento? No existe. ¿Y el derecho de defensa? Menos. Hay gente que sigue pensando que esto es normal, que el derecho de defensa viene “en el recurso”. No, eso no es así. El derecho de defensa es previo a la sanción, siempre. No hay “subsanación de la indefensión por vía de recurso”, ello viola abiertamente el debido proceso administrativo y el derecho de defensa, al menos en la regulación básica y general para toda la Administración Pública prevista en el numeral 1.2 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG.

Entonces, el lector se preguntará si, al menos, tenemos la posibilidad de cuestionar la sanción impuesta. La respuesta es afirmativa; sin embargo, nuevamente el Reglamento ignora el régimen jurídico común o “de minimis” en cuanto a las garantías básicas de la LPAG, ya que mientras esta otorga 15 días hábiles para la interposición de recursos, el Reglamento solo otorga 5 días hábiles. Otra ilegalidad manifiesta.

En adición a ello, y en una clara lógica en contra del administrado, el Reglamento establece que el recurso de apelación debe ser presentado en la mesa de partes de la Región Policial donde se impuso la sanción. Solo para graficar la contingencia que ello representa , debemos indicar que la Región Policial que corresponde a todo el departamento de Lima se encuentra en el Cercado de Lima, con lo cual, para Lima existirá una sola mesa de partes para presentación de las apelaciones; esta circunstancia se replica para la Provincia Constitucional del Callao y así en los demás departamentos del Perú. Un solo comentario, aunque ameritan más: nuevamente se impone al ciudadano romper el aislamiento, y qué sucede si es que se circula para ir a ejercer el derecho a apelar de la multa ¿se comete una nueva infracción? Si aplicamos el Decreto Legislativo si lo sería, porque no hay un supuesto de excepción para realizar trámites. Además, ni siquiera se ha previsto una mesa de partes virtual o electrónica para ejercer el derecho de apelar. ¿O acaso se ha puesto esta disposición a propósito para evitar las apelaciones?

Otro aspecto discutible es la posibilidad de notificar electrónicamente la resolución que resuelve la eventual apelación. El artículo 16 del Reglamento indica que el recurso de apelación deberá indicar una dirección de correo electrónico válida para remitir las notificaciones. No obstante, si bien la LPAG permite las notificaciones electrónicas, exige también que las mismas se realicen a través de correos electrónicos que “acrediten fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe”, y precisa que es el ciudadano quien debe optar por ese mecanismo de notificación. Nuevamente el Reglamento se aparta expresamente de la LPAG, convirtiendo lo que es una opción para el ciudadano en una imposición. Además, tengamos en cuenta que se permite “notificar” electrónicamente pero con la misma razón, ¿por qué no se permite presentar por medios electrónicos los recursos administrativos?

Sigamos. Según el Reglamento, los ciudadanos tienen un plazo de 5 días hábiles para efectuar el pago de las multas; sin embargo, estas solo pueden realizarse en el Banco de la Nación. En otras palabras, se impone al ciudadano movilizarse para pagar la multa lo antes posible. Cabe preguntarse: ¿no es acaso dicha disposición una contradicción a la finalidad del Reglamento, esto es, preservar el aislamiento social? El Reglamento, por ejemplo, no ha considerado la existencia de la plataforma “pagalo.pe”, que es un sistema electrónico del Estado peruano conectado con el Banco de la Nación, el cual permite, por ejemplo pagar las multas electorales, e incluso ¡Hacer pagos al Ministerio del Interior! El Reglamento no cumple con el criterio de hacer más fácil las cosas al ciudadano (hasta para los infractores), pero lo más preocupante es la ausencia de facilidades para realizar los pagos de las multas, además que el incumplimiento del pago oportuno de las mismas restringe la realización de trámites civiles (aspecto que a nuestro criterio, y como ya lo hemos señalado es inconstitucional).

Es importante aclarar que no desconocemos las buenas intenciones detrás de la norma comentada. Pero la pregunta es si era necesario tener una norma simbólica más en el catálogo de nuestro derecho administrativo sancionador. Creemos que no, por lo cual, en tiempos de crisis, no bastan buenas intenciones. La situación actual expone al ciudadano a un estado de indefensión frente a un virus que aún tiene en la incertidumbre a la comunidad científica; siendo ello así, es inaceptable que se le someta también a una indefensión legal como lo hace este Reglamento.

Finalmente pedimos tener en cuenta que esta crítica se inscribe dentro de la situación descrita por Tomás Font i Llovet en un precioso trabajo denominado “Enseñanza, aprendizaje y educación en el Derecho Administrativo” (En: Revista de Administración Pública N° 153. Septiembre-diciembre 2000. Madrid, CEPC, 2001. Páginas 251-265), la labor de los profesores universitarios es enseñar pero también contribuir a un proceso crítico, a enfrentar a los “nuevos bárbaros” de estos tiempos, y enseñar por qué las instituciones y garantías básicas del derecho administrativo (el debido proceso, la defensa, los plazos, el non bis in ídem, la proporcionalidad, entre otras) deben ser respetadas en todo momento, sobre todo cuando el legislador cede a populismos, a “eficientismos”, o no hace correctamente su trabajo:

“…junto a sus funciones tradicionales —creación y transmisión de la ciencia y de la cultura, enseñanza de las profesiones, investigación científica y educación de nuevos hombres de ciencia—, la Universidad va a tener que (está teniendo que) desarrollar cada vez más una nueva función de continuación o desarrollo de la educación general.

Función que, por otro lado, ha de hacer frente al riesgo, ya en su día advertido, de los «nuevos bárbaros», esto es, el profesional más sabio que nunca, pero también más inculto: superespecializado, navega por Internet, se «baja» el último borrador del último proyecto de directiva, pero que desconoce no sólo por qué las decisiones de la Administración son inmediatamente ejecutivas y se imponen a la voluntad de los terceros, sino que ante esta eventualidad —en lo tributario, en lo urbanístico— sólo sabe indignarse acaloradamente y desautorizar globalmente a toda la institución administrativa.

Es nuestra función enseñar por qué las cosas son así”.

Ciertamente, no se trata entonces, de “aplicar lo que un profesor dijo”, sino de hacer respetar los fueros de las instituciones básicas del derecho administrativo, establecidas en garantía de las personas y sus derechos fundamentales. Esa es la labor de los juristas. Si no, de nada servimos.


(*) Agradecemos los comentarios de Oscar Alejos a los razonamientos previstos en este post.

[1] Véase nuestra entrada previa en el blog “Espacio Público”, http://www.enfoquederecho.com/2020/03/17/salus-populi-suprema-lex-est-reflexiones-de-urgencias-sobre-el-covid-19-y-el-derecho-administrativo-como-herramienta-frente-a-la-emergencia-sanitaria/ (Página consultada el 16 de abril de 2020)

[2] ¿Cómo sancionar la aglomeración? ¿Por qué sancionar la circulación sin documento nacional de identidad?, por ejemplo.

[3] Sobre el tema, ampliamente, remitimos a nuestro trabajo conjunto: HUAPAYA, Ramón, Néstor SHIMABUKURO y Oscar ALEJOS: Cinco afrentas al régimen sancionador común de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En: Actualidad Jurídica. N° 311. Octubre 2019. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 2019. Páginas 11-26.

Fuente de imagen: Perú. 

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