La urgencia de revisar la prisión preventiva por la pandemia del COVID-19

Dada la situación de emergencia sanitaria, el autor propone la urgente revisión de la prisión preventiva, especialmente de aquel sector vulnerable, de manera que se garantice la salud e integridad de las personas privadas de libertad.

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1958

Por André Carrasco, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad San Martín de Porres.

  1. Introducción

Dada la agresividad y propagación de la pandemia de COVID-19, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha exhortado a los Estados a adoptar medidas urgentes para garantizar la salud e integridad de las personas privadas de libertad; así como asegurar las condiciones dignas y adecuadas de detención. Una de las recomendaciones es reducir la sobrepoblación de los centros penitenciarios.

El gobierno peruano inició la batalla contra la pandemia el 15 de marzo del 2020, decretando medidas oportunas como el Estado de Emergencia Nacional[1], al amparo del artículo 137°, inciso 1 de la Constitución Política del Perú. No obstante, pese a los denodados esfuerzos para detener el avance de la pandemia, esta se ha venido propagando aceleradamente en todo el país.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda al público en general, como medida de protección básica, lavarse las manos frecuentemente con agua y jabón, además de mantener el distanciamiento social de al menos un metro de distancia entre una persona y el resto[2]; sin embargo, la materialización de dichas recomendaciones se torna irrealizables en los Establecimientos Penitenciarios dada la sobrepoblación y hacinamiento de los mismos, además de la estrechez logística.

  1. Situación carcelaria en el Perú

De acuerdo con los valiosos reportes estadísticos del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), a diciembre de 2019 los 68 penales del Perú albergaban a 95 548 internos, cuando su capacidad de albergue en total es de 40 137 internos. Dicho exceso (55 411 internos) constituye la sobrepoblación penal, y que a nivel país en promedio significa una tasa de sobrepoblación global de 138 %.

No obstante, si solo nos enfocamos en los penales más grandes, es decir de aquellos que cuentan con una población penal superior a los 3 000 internos, podremos notar que suman en total 11 establecimientos penitenciarios (ver cuadro) y en total albergan a 50 807 internos cuando su capacidad conjunta es de sólo 15 782 internos, es decir la tasa de sobrepoblación es del orden de 222 %.

Dentro de estos “megapenales” la situación más crítica se encuentra en los penales del Callao (sobrepoblación del 463%), Miguel Castro Castro (385%), Chiclayo (302%), Trujillo (259%) y Lurigancho (217%)[3], lo que evidentemente genera un hacinamiento crítico del cual derivan una serie de problemas, entre ellos, grave riesgo a la salud e integridad física, los que actualmente se vienen incrementando debido a la pandemia del COVID-19.

Este riesgo se ha elevado aún más en aquellos internos vulnerables como los mayores de 65 años, internos que adolecen de una enfermedad grave o incurable, aquellos que sufren grave incapacidad física permanente, madres gestantes, entre los principales. Del total de 95 548 internos en el país, 34 879 tienen la condición jurídica de procesados; es decir, no se ha declarado su responsabilidad de un hecho punible mediante sentencia firme debidamente motivada. En otras palabras, les asiste el principio de presunción de inocencia amparado en el artículo 2, inciso 24, literal e) de la Constitución Política del Estado.

  1. Principio de proporcionalidad en la prisión preventiva

El artículo 253, inciso 2 del Código Procesal Penal establece que para imponer una medida de coerción personal -como la prisión preventiva-, se debe observar rigurosamente el principio de proporcionalidad. Este principio se ha enfatizado en la Casación 626-2013, Moquegua[4] donde se especifica, que el Ministerio Público tiene que demostrar por qué la medida de prisión preventiva resulta proporcional en el caso concreto.

Al respecto, el principio de proporcionalidad alude a la idea de evitar el uso desmedido del poder público cuando se intervienen derechos fundamentales[5]. Este principio comprende el examen de tres aspectos que debe satisfacer una medida legislativa para intervenir lícitamente los derechos fundamentales: 1) idoneidad, 2) necesidad y 3) proporcionalidad en sentido estricto.

3.1. Subprincipio de idoneidad

De acuerdo al subprincipio de idoneidad, toda injerencia en los derechos fundamentales debe fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo.[6] En ese sentido, se trata de un análisis medio-fin[7], es decir, uno cuya finalidad es verificar si existe una relación de causa efecto entre la medida evaluada y el fin que se pretende alcanzar.

3.2. Subprincipio de necesidad

Según el principio de necesidad, se evalúa si no existe otro medio alternativo que sea igualmente satisfactoria que la analizada, pero menos lesiva para el derecho fundamental intervenido[8]. Se trata del análisis de una relación medio-medio[9]. Si hubiera una alternativa de intervención a un derecho fundamental con el que se alcance el mismo objetivo y la misma finalidad, pero que sea menos lesiva, entonces no se habrá superado el test de necesidad. Si no se encuentra otra medida menos lesiva, es porque la medida analizada es necesaria para alcanzar la finalidad deseada.

3.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto

Finalmente, el principio de proporcionalidad en sentido estricto consiste en un análisis de ponderación que implica sopesar principios que colinden haciendo prevalecer a uno de ellos por su mayor peso o importancia. De ahí que, cuando la satisfacción del fin que respalda a la medida cuestionada no justifica de manera suficiente a la intervención al principio que se alega vulnerado, la medida resultará desproporcionada.[10]

De acuerdo con Robert Alexy, el núcleo de la ponderación consiste en una relación que se denomina ley de ponderación y se plantea de la siguiente manera: “cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, mayor ha de ser la importancia de la satisfacción del otro.”[11]

  1. Proporcionalidad de la prisión preventiva frente al COVID-19

Dentro de esta evaluación, cabe preguntarse si ante el avance significativo del COVID-19 resulta proporcional que las personas en situación de vulnerabilidad (adultos mayores, personas con enfermedades graves, pacientes con incapacidad física, mujeres gestantes, entre otros) y que vienen cumpliendo una prisión preventiva, permanezcan recluidas en un establecimiento penitenciario. Teniendo en cuenta, además, los niveles elevados de sobrepoblación carcelaria, hacinamiento, las condiciones precarias de salubridad, higiene, etc.

Según las estadísticas del INPE, a diciembre de 2019 del total de la población penal en el país (95 548 internos) cerca de 5 mil internos eran adultos mayores (de 60 años a más); sin embargo, cabe indicar que la data del INPE, no muestra información de la población gestante, personas con enfermedad grave, aquellos con incapacidad física, aunque si señala que existen 165 internas con hijos menores de 2 años[12].

El fin de la prisión preventiva es asegurar la presencia del imputado en el proceso, evitar el peligro de intromisión negativa y asegurar la ejecución de una eventual condena (Casación 778-2015, Puno[13]). Para lograr dicha finalidad, el legislador ha establecido una serie de medidas de coerción personal, entre ellas la prisión preventiva, la cual se deberá ordenar aplicando rigurosamente el principio de proporcionalidad, conforme lo establece el artículo 253, inciso 2 del Código Procesal Penal.

No cabe duda que el derecho fundamental que será intervenido con la prisión preventiva es la libertad personal, ya que hay un interés público fundamental que requiere ser resguardado: el fin procesal de la prisión preventiva. Sin embargo, en el contexto actual del COVID-19 no solo se afecta el derecho a la libertad personal; sino, el derecho a la salud y la integridad física. Teniendo en cuenta, además, el nivel de sobrepoblación y hacinamiento que existe en los penales y todas las consecuencias que esto genera.

Siendo ello, datos objetivos e innegables que se está presentando en la actualidad, es importante darle un enfoque constitucional a la prisión preventiva que viene cumpliendo un determinado sector penitenciario que se encuentra en una situación vulnerable. Por lo tanto, resulta de suma importancia recurrir al artículo 253.2 del Código Procesal Penal: el principio de proporcionalidad.

4.1. Subprincipio de idoneidad frente al COVID-19

En ese orden de ideas, cabe analizar si en el contexto actual generado por el COVID-19, en el cual las fronteras se encuentran cerradas, la prisión preventiva de personas vulnerables, resulta idónea o adecuada para conseguir el fin procesal pretendido por el legislador; es decir, asegurar la presencia del imputado en el proceso, evitar el peligro de intromisión negativa; así como, asegurar la ejecución de una eventual condena. Estos objetivos ‘legítimos’ se realizarían interviniendo –dada la pandemia- no solo el derecho fundamental a la libertad personal, sino el derecho a la salud y a la integridad física. Es decir, existen tres derechos fundamentales que serían afectados.

Ahora, hay que preguntarse si la intervención a los derechos a la libertad personal, salud e integridad física (medio) en el contexto actual sirve para alcanzar el fin (seguridad procesal) que se ha planteado el legislador: ¿la prisión preventiva de personas vulnerables permite alcanzar el fin que se ha propuesto el legislador?

En este primer paso, la respuesta a dicha pregunta es positiva, ya que estando una persona privada de su libertad, aunque se ponga en grave riesgo su salud debido a la pandemia que afrontamos, aparte de un potencial riesgo a su integridad física, el Estado lograría asegurar al imputado en el proceso, evitar una posible intromisión negativa y asegurar la ejecución de una eventual condena; por lo tanto se encontraría acreditada la idoneidad, por lo que se debe continuar analizando el subprincipio de necesidad.

4.2. Subprincipio de necesidad frente al COVID-19

Entonces, es necesario evaluar si existen otras medidas que sean igualmente satisfactorias que la prisión preventiva, pero menos lesiva a los derechos intervenidos (salud, integridad física y libertad personal). Al revisar el Código Procesal Penal, podremos encontrar un catálogo de medidas alternativas a la prisión preventiva que logrando el mismo fin (asegurar la presencia del imputado en el proceso, etc.), producen una intervención menor en los derechos fundamentales del imputado (salud, integridad, etc.).

En esa línea, el Código Procesal Penal regula otras medidas con las que se logra el mismo fin, pero lesionan en menor medida derechos fundamentales del imputado, entre estas alternativas que incluso se pueden combinar, se encuentran la comparecencia con restricciones (art. 287), la caución (art. 289), la detención domiciliaria (art. 290), el impedimento de salida (art. 295), la suspensión preventiva de derechos (art. 297) y la vigilancia electrónica personal (Decreto Legislativo 1322). Dichas medidas, perfectamente podrían eliminar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, en suma, el peligro procesal.

Entonces, al plantearnos la siguiente pregunta: ¿existe una medida alternativa que, logrando lo mismo que la prisión preventiva, genere una intervención menos grave? La respuesta es SÍ; por lo tanto, la prisión preventiva no es necesaria, por lo que ya no se pasaría a analizar el siguiente paso que es el examen de proporcionalidad en sentido estricto.

En sentido contrario, la prisión preventiva sería necesaria cuando no exista un mecanismo alternativo que, siendo igualmente idóneo, al mismo tiempo resulta más benigno desde la perspectiva de los derechos fundamentales objeto de intervención.

4.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto frente al COVID-19

No obstante lo anterior, alguien podría argumentar que, pese a que existen medidas alternativas y el imputado sea alguien mayor de 65 años, tenga enfermedad grave, u otra condición que lo haga vulnerable; aún permanece latente el peligro procesal y por lo tanto la medida es idónea y necesaria. Si esa fuera la argumentación habría que realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

Este análisis implica sopesar principios que colinden, haciendo prevalecer el que tenga mayor peso o importancia. De ahí que cuando la satisfacción de evitar el peligro procesal que respalda a la prisión preventiva no justifica de manera suficiente a la intervención al derecho a la salud, integridad física y libertad personal vulnerados, la prisión preventiva resultará desproporcionada.

En palabras de Robert Alexy: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, mayor ha de ser la importancia de la satisfacción del otro.” Para ello, dicho jurista a ideado un ‘mecanismo’ denominado la ‘fórmula del peso’ que es una forma de relacionar los pesos concretos de principios en conflicto.[14]

Según el Tribunal Constitucional, no todas las intervenciones a los derechos constitucionales merecen la misma valoración y reconocen que tienen diferente ‘peso’ o ‘intensidad’, por lo que se suele acudir a una escala ‘triádica’ de tal forma que la intervención en un derecho fundamental puede ser de intensidad grave, media o leve; y los fines constitucionales que se logra con la intervención a un derecho fundamental pueden ser de intensidad elevada, media o débil[15].

En ese orden de ideas, en la situación de pandemia que estamos viviendo, el grado de afectación a los derechos fundamentales a la salud e integridad física es evidentemente grave. La prisión preventiva fue ideada para ‘limitar’ el derecho a la libertar personal, pero no para resquebrajar de manera frontal el derecho a la salud e integridad física que son la base para la existencia humana.

Si bien la optimización del fin procesal que se busca con la prisión preventiva sería elevada, la afectación a tres derechos fundamentales sería grave, por lo que la prisión preventiva en el caso concreto de ‘poblaciones vulnerables’ se tornaría inconstitucional por ser desproporcionada.

  1. Casos relevantes

Un caso cercano fue el de César Villanueva, en la que se sustituye la prisión preventiva por el de detención domiciliaria[16] argumentando que es obvio y notorio que la pandemia generada por el COVID-19 viene atacando la vida de los adultos mayores, mucho más si tienen enfermedades preexistentes.

Otro caso más lejano, pero no ajeno a nuestra realidad fue la libertad del ex presidente Alejandro Toledo Manrique, previo pago de una fianza de medio millón de dólares en Estados Unidos. En dicha resolución, el juez de los Estados Unidos de América, Thomas S. Hixon argumentó que nos encontramos en tiempos extraordinarios y que Toledo a los 74 años corre el riesgo de sufrir una enfermedad grave o de morir si permanece bajo custodia.

  1. Conclusión

Por todo ello, urge la revisión de la prisión preventiva por la pandemia generada por el COVID-19, especialmente de aquel sector vulnerable como personas mayores, diabéticas, hipertensas, pacientes inmunosuprimidos, pacientes oncológicos, con enfermedades autoinmunes, insuficiencia cardíaca e insuficiencia renal crónica, mujeres gestantes, entre otros.

Además, el riesgo de fuga ha sido aplacado exponencialmente por la pandemia existente; ya que los viajes internacionales y nacionales son extremadamente difíciles. Las prohibiciones de viaje están en vigencia e incluso si alguien lograra salir del país, lo más probable es que lo pongan en cuarentena, quien sabe en qué condiciones. Además, los viajes nacionales o internaciones plantearían un riesgo de infección por lo que escapar es más difícil y arriesgado.

Ahora bien, de qué manera se podría iniciar la revisión de las prisiones preventivas. Las alternativas pueden ser variadas, y aquí se presentan cuatro opciones:

  • Una primera alternativa (aunque muy poco probable que suceda), sería que el Ministerio Público actúe a favor del imputado y solicite la variación de la prisión preventiva por detención domiciliaria u otra medida alternativa. Esto, al amparo del artículo IV, inciso 2 del Título Preliminar del Código Procesal que consagra el principio de objetividad con el que debe actuar el Ministerio Público, asimismo, el art. 61.1 de dicho cuerpo normativo, menciona que el Fiscal actúa con independencia de criterio adecuando sus actos objetivamente ya que se rige únicamente por la Constitución y la Ley.
  • Una segunda salida, sería que el abogado particular o de oficio solicite la variación de la prisión preventiva por detención domiciliaria debido a que la situación de pandemia ha convertido dicha medida en desproporcional, además el riesgo de fuga ha disminuido exponencialmente.
  • Una tercera opción, es el hábeas corpus correctivo por el riesgo efectivo del interno que se encuentra en situación de vulnerabilidad.
  • Otra alternativa podría ser que el Congreso apruebe una Ley Humanitaria para que se varíe la prisión preventiva por detención domiciliaria de todos los presos preventivos mayores de 65 años y de aquellos grupos que se encuentran en situación de vulnerabilidad.

En fin, sea cual sea el camino a seguir, urge una revisión inmediata de la prisión preventiva y acatar las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de adoptar medidas urgentes para garantizar la salud e integridad de las personas privadas de libertad; así como asegurar las condiciones dignas y adecuadas de detención.


[1] Decreto Supremo 044-2020-PCM mediante el cual se dispone el aislamiento social obligatorio frente a las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19.

[2] Visto en el siguiente enlace: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public

[3] Disponible en: https://www.inpe.gob.pe/estad%C3%ADstica1.html.

[4] Fundamento Jurídico 25.

[5] En ese orden de ideas, lo sintetiza la STC 50-2004-AI/TC (acumulados), f.j. 109

[6] STC 48-2004-PI/TC, f.j. 65 [Sentencia del Tribunal Constitucional]

[7] STC 45-2004-AI/TC, f.j. 38 [Sentencia del Tribunal Constitucional]

[8] STC 34-2004-AI/TC, f.j. 63.b [Sentencia del Tribunal Constitucional]

[9] STC 45-2004-AI/TC, f.j. 39 [Sentencia del Tribunal Constitucional]

[10] Sosa Sacio, Juan Manuel. Guía teórico-práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional. Primera edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 180-198.

[11] Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica (trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo). Tercera edición. Lima: Palestra-Editores, 2016, pp. 457-493.

[12] Ver en https://www.inpe.gob.pe/normatividad/documentos/4295-informe-estadistico-diciembre-2019/file.html.

[13] Casación 778-2015, Puno de fecha 12.04.2017 emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, f.j. 9.

[14] Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica (trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo). Tercera edición. Lima: Palestra-Editores, 2016, pp. 457-493.

[15] STC 7-2006-AI/TC, f.j. 43 y STC 579-2008-PA/TC, f.j. 31 [Sentencia del Tribunal Constitucional].

[16] Resolución del 1 de abril del 2020 emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios (Exp.: 45-2019-1-5002-JR-PE-03). Ver considerando 18.

Fuente de imagen: El Comercio

 

5 COMENTARIOS

  1. Interesante análisis desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Pero no creo que funcione para todos los casos, sólo para un grupo vulnerable de presos preventivos, siempre que se pueda evitar el peligro procesal (fuga y obstaculización).

  2. Me parece un análisis muy acertado. En nuestro país se está utilizando la prisión preventiva como si fuera una represalia, para calmar la alarma social y como un adelantamiento de pena. Se debería humanizar la pena, no creo que tenga sentido mandar a la cárcel a alguien de 80 años si aún no está sentenciado.

  3. Buena reflexión Dr. André. El problema de la sobrepoblación penitenciaria se encuentra en los presos preventivos que pueden ser inocentes.

  4. Coincido que durante la presente pandemia se reduce significativamente el riesgo de fuga y amerita una reevaluación de la prisión preventiva en favor del derecho a la salud y seguridad de los inculpados. Felicitaciones por la brillante exposición y propuestas que a mi entender merecen atención a nivel legislativo.

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