Por EnfoqueDerecho.com

El pasado 30 de marzo, en medio de la conferencia de prensa del presidente Martín Vizcarra, este pronunció la siguiente frase: “Hay gente ociosa que se dedica a hacer noticias falsas para crear zozobra””. Ello debido a diversas noticia falsas que circulaban por redes sociales, en algunas incluso se informaba del supuesto contagio de COVID-19 del propio Presidente de la República. Así, aunque, desde ese momento, se han hecho diversos llamados a la población para evitar la difusión de estas noticias y promover la difusión de aquellas provenientes de entidades oficiales, estos hechos no se han detenido. Ante ello, el pasado 8 de abril, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos decidió utilizar su cuenta de Twitter para manifestar que aquellas personas que compartan informaciones falsas para obtener un beneficio o perturbar la tranquilidad pública serían sancionados con una pena privativa de la libertad de 2 a 4 años. Además, precisó que si estas noticias generaban pánico y perturbaban la tranquilidad la pena aumentaría entre 3 a 6 años. A raíz de ello, Enfoque Derecho analizará cuáles son las sanciones que pueden recibir aquellas personas que crean y difunden noticias falsas, y por qué esos no pueden estar protegidas por la libertad de expresión ni de información. 

La libertad de expresión es un derecho fundamental reconocido por la Constitución del Perú en su artículo 2, específicamente en su inciso 4 bajo los términos de «(t)oda persona tiene derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimentos algunos, bajo las responsabilidades de la ley». Asimismo, esta libertad es reconocida por los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 19º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19º), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13º). En ese sentido vale preguntarse qué es específicamente la libertad de expresión y cuáles son sus límites.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia emitida el 14 de agosto de 2003 en el Expediente 0905-2001-AA-TC, define a la libertad de expresión como aquella que “garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) pueden transmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones”. A partir de esta definición, se podría pensar que se trata de un derecho absoluto. No obstante, este es un derecho que tiene ciertos límites. Así, “las restricciones a la libertad de expresión pueden estar orientadas a prohibir la difusión de un determinado discurso (restricciones sobre el «contenido») o regular la forma, tiempo, lugar o medio en que puede ser transmitido (restricciones «neutras»)”. De esta manera, un ejemplo de restricciones en el contenido sería el delito de apología al terrorismo, mientras que un ejemplo neutro sería el de la prohibición de difusión de encuestas electorales semanas antes de las elecciones. 

Ahora bien, ¿en qué se fundamentan estas limitaciones a la libertad de expresión? Siguiendo a Luis Alberto Huerta Guerrero, Abogado, Magíster en Derecho Constitucional y Doctor en Derecho por la PUCP, la libertad de expresión solo puede ser restringida cuando colisiona con otro derecho, el cual debe ser constitucionalmente garantizado. De este modo, en nuestro caso en concreto, en el cual ciertas personas están difundiendo noticias falsas que alarman a la población, se estaría produciendo un daño a la Administración Pública y a la tranquilidad social. Así, cabría realizar una restricción a la libertad de expresión de estas personas, que estaría enmarcada en una restricción de contenido, en tanto que el mensaje no solo es potencialmente dañino, sino que también falso. 

Por otra parte, la libertad de información es aquel derecho consagrado en el inciso 4 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, el cual reconoce que todo ciudadano ha de poder comunicar y recibir información, tanto de hechos como de opiniones de otros; de manera que, a partir de esta, pueda formar una opinión libre. En su dimensión activa, el derecho a la libertad de información se refiere a comunicar información veraz, sin censuras, mediante cualquier medio de difusión. Mientras tanto, en su esfera pasiva, este derecho implica la posibilidad conocer la realidad social, a través de noticias singulares, y luego apreciarlas en la opinión pública. Al respecto, Enfoque Derecho conversó con César Landa, docente de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y ex presidente del Tribunal Constitucional, quien afirma que no habría libertad de expresión y de información si es que no se puede difundir las ideas, valores u opiniones. De modo tal que el contenido implícito de estos derechos permite, en una sociedad democrática, formar la opinión pública. 

Ahora bien, el ejercicio de este derecho se encuentra relacionado con la propia actividad de la profesión periodística. En ese sentido, resulta relevante conocer qué tipo de información puede ser difundida y cuáles deben ser las características propias de dicha manifestación

En primer lugar, los hechos deben basarse en información veraz y ser susceptibles de pruebas; mientras que a los pensamientos, ideas u opiniones, por su naturaleza abstracta, no se les exige dicha prueba. Entonces, ¿cuáles son los componentes de esta prueba de veracidad? Por un lado, la información debe versar sobre hechos objetivos y reales; es decir, se deben narrar acontecimientos sin desvirtuarlos o manipularlos. Además, los hechos deben comprobarse razonablemente, lo cual quiere decir que no deben basarse en rumores o invenciones. Por último, se valora la diligencia de la persona en su averiguación, esto es, la actitud positiva hacia la verdad. En ese sentido, la persona, en este caso, el periodista, debe contrastar la información con otros datos objetivos para verificar de que exista el mínimo riesgo de inexactitud. En caso de que, a pesar de cumplir los tres requisitos mencionados, la información transmitida resulta ser errónea, quedará protegida constitucionalmente, pues se valora la diligencia del sujeto. 

En segundo lugar, los hechos deben responder a una relevancia pública; es decir, deben ser hechos noticiables. Así, no todos los hechos serán objeto de la libertad de información, sino solamente aquellos que tengan trascendencia pública. De ahí que la necesidad de este requisito, independiente de las personas que intervengan en los hechos, permite también la formación de la opinión pública, pues se valoran los hechos en sí mismos. 

Entonces, dado que la libertad de expresión y de información son el fundamento de las libertades democráticas, cabe preguntarnos acerca de las situaciones en las que se puede limitar ambos derechos, evitando caer en excesos y arbitrariedades. En ese sentido, César Landa sostiene que, en la Constitución, en el artículo 2 numeral 4, se ha establecido que la libertad de expresión y la información, como todo derecho, no son derechos de libertad absoluta, sino que deben ser ejercidos en el marco de la Constitución y de las leyes. Así, Landa agrega que si se infringen aquellos límites existe una eventual responsabilidad posterior, en tanto pueda estar afectando los derechos de terceros o los bienes públicos. Esta responsabilidad, por un lado, se encuentra tipificada en el Código Penal, como delito de injuria, difamación, entre otros. También, en el Código Civil, en tanto puede generarse un daño a la imagen, al nombre, al honor, puede ser objeto de tutela y protección. Igualmente, desde el punto de vista constitucional, incluso puede solicitarse, ante los excesos, el derecho de rectificación. 

Sin embargo, lo que sí se encuentra prohibido constitucionalmente es la censura previa, la cual se refiere a cualquier limitación en la elaboración o difusión de determinada información. Al respecto, Landa afirma que dicha censura supone que no cabe autorización para publicar algo ni ningún impedimento que se encuentre al margen de lo que corresponde a la esfera de libertad. No obstante, el ex presidente del Tribunal Constitucional añade que, en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la cual regula la materia señalada, en su artículo 10°, se establece una limitación concreta para que las personas no puedan hacer apología al odio o a la violencia, que conlleve un trato perjudicial o discriminatorio, por razones de raza, sexo, idioma, entre otros. También, proscribe y habilita la censura previa cuando pudiera vulnerarse con esta información los derechos a la integridad de los niños y adolescentes. De modo tal que sí cabe este tipo de censura previa extraordinaria en el marco de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. 

En ese sentido, en el contexto del COVID-19, dado que nos encontramos ante una situación de peligro y de amenaza, la difusión de información no veraz, no constituye el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión o de información. Esto debido a que, de acuerdo con César Landa, tales “noticias” revelan una actitud que en el fondo busca generar zozobra y la alteración del orden público. Así, este tipo de información que llama prácticamente al delito, y no a la protesta, obviamente está condenada en nuestro sistema jurídico constitucional, concluye Landa. Tal es el caso de un video difundido en las redes sobre el supuesto saqueo a un supermercado, en tiempos del COVID-19, evento que los efectivos policiales lograron controlar; sin embargo, posteriormente se dio a conocer que el video correspondía a hechos ocurridos años anteriores. De esa manera, el ministro de Justicia indicó que el que de cualquier modo cometa falsedad alterando la verdad intencionalmente por palabras o por hechos, será reprimido hasta por 6 años con pena privativa de la libertad. 

Ante esta situación, resulta evidente que este tipo de información atenta contra la tranquilidad y la seguridad de la población. Sin embargo, en este punto, César Landa considera que es importante recoger el marco internacional. En este caso, existe una Declaración Conjunta Sobre Libertad De Expresión Y «Noticias Falsas” («Fake News”), Desinformación Y Propaganda de las Naciones Unidas y de la OEA, en el 2017, en la cual se establece, en el apartado 2a), que “las prohibiciones generales de difusión de información basadas en conceptos imprecisos y ambiguos, incluidos «noticias falsas» («fake news») o «información no objetiva», son incompatibles con los estándares internacionales sobre restricciones a la libertad de expresión”. En primer lugar, Landa afirma que se prevé y asume que todas las restricciones a la libertad de expresión deben basarse en el principio de legalidad y con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La existencia de una prohibición general (la cual sería que todas las noticias falsas son penadas) exigiría que el Estado tenga la capacidad de definir qué es la verdad y la falsedad. 

No obstante, el ex presidente del Tribunal Constitucional señala que muchas veces también la calificación fuera de los hechos es materia de regulación punitiva y de sanción; entonces, una información distinta, como por ejemplo aquella procesada por los grupos de investigación, blogs, entre otros, podría ser considerada como información falsa, ambigua e incluso pasible de una investigación penal. Evidentemente, en el marco de esta libertad de expresión, existirán personas o grupos que pueden mal utilizar este derecho y, en efecto, generar la difusión de noticias que no se corresponden a los hechos, como el asalto al mercado. En ese sentido, no quiere decir que se encuentren exentos de responsabilidad; sin embargo, en el marco de esta Declaración de las Naciones Unidas y de la OEA, se debe tener mucho cuidado con asumir que el Estado sobre temas de salud será el único que gozará de la verdad de la información. 

Por último, como se mencionó anteriormente, la creación y posterior difusión de estas noticias falsas no son amparadas ni por el derecho de información ni por la libertad de expresión. En este sentido, al ser lesivas para otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, como es el caso de la tranquilidad pública, el Código Penal prevé dos sanciones: delito de grave perturbación de la tranquilidad pública y el delito de falsedad genérica. Por un lado, en el caso de delito de grave perturbación de la tranquilidad pública esta se encuentra en el artículo 315-A en los términos: “El que perturbe gravemente la paz pública usando cualquier medio razonable capaz de producir alarma, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Se considera perturbación grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en conocimiento de la autoridad pública, medios de comunicación social o de cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la noticia, la inminente realización de un hecho o situación falsa o inexistente, relacionado con un daño o potencial daño a la vida e integridad de las personas o de bienes públicos o privados”. Por otro lado, en el caso del delito de falsedad genérica este se encuentra en el artículo 438, bajo los términos: El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los Capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.

Enfoque Derecho conversó con Carolina Rodríguez, miembro del Grupo de investigación y estudios de derecho penal y criminología de la PUCP, sobre la posibilidad de imputar estos delitos a las personas que crean y difunden noticias falsas. Al respecto, Rodríguez menciona que la sola creación de noticias falsas puede definitivamente ser sancionado como falsedad genérica. Pero que es necesario revisar algunos elementos que necesariamente componen la tipicidad objetiva de este delito y que deben cumplirse para su comisión. Así, en el caso de una persona que, sin tener muchos amigos o seguidores en redes sociales, indica que ha encontrado la vacuna para el coronavirus, probablemente, quienes lean esta noticia harán un primer análisis de la situación y verificarán de quién se trata. De esta manera, si dicha persona no tiene formación médica o relacionada a las ciencias de la salud, resultaría absolutamente extraño que puedan incluso creerle esta noticia y, a lo más, se pensarán que se trata de una broma pesada. 

En efecto, actualmente, las redes sociales se encuentran inmersa de una serie de hechos que no son verdad y resulta difícil creer todo lo que hay en ellas, es más, en situaciones como las que actualmente vivimos, las autoridades piden a la ciudadanía ser muy cautelosa con la información que lee en redes sociales pues sabemos que hay muchas noticias falsas referidas a la creación de vacunas o curas para esta nefasta enfermedad. En ese sentido, al revisar el alcance del artículo 438º, la norma penal exige no solo que se haya alterado la verdad sino que se haya producido un perjuicio para terceros. Rodríguez menciona que el perjuicio aquí requerido es señal de que existió al menos una persona que cayó en error como consecuencia de la mentira elaborada intencionalmente, y que este hecho perjudicó a terceros. Así, volviendo al ejemplo planteado por la especialista, Rodriguez nos pide que imaginemos que uno de los amigos o seguidores de quien publicó la noticia acerca de la vacuna contra el coronavirus difundió en su respectiva red social la misma noticia y, como consecuencia de ello, uno de sus amigos conoció la misma. Así, digamos que dicho amigo es un trabajador del Ministerio de Salud, encargado de realizar las negociaciones pertinentes para adquirir una posible vacuna de los laboratorios que mantienen las investigaciones avanzadas en esta materia. Es así que, luego de haber iniciado procesos de negociación y encontrarse en lista de espera para el medicamento, revisa sus redes sociales y se da cuenta de que un compatriota ha sido el primero en hallar la vacuna. Se pone en contacto con sus conocidos y con la persona que creó el video, quien le confirma lo ocurrido presentándose como un reconocido infectólogo. Ante la emoción que esta noticia supuestamente significaría, el funcionario pide que lo quiten de la lista de receptor de posibles vacunas, pues considera que –de esta manera- otros países que se encuentran en necesidad de combatir esta pandemia podrían acceder al medicamento con anterioridad. De este modo, evidentemente, en este segundo supuesto, sí hay personas afectadas: en primer lugar, el funcionario del Ministerio de Salud que cayó en el error de la publicación realizada; luego, quienes han visto perdido el resultado de su trabajo de negociaciones con los laboratorios que manejan avances en esta materia; y, en tercer lugar, de la sociedad peruana en general por tener que volver a entrar en un listado de último lugar, con el objetivo de obtener una vacuna a este mal.

Ahora bien, siguiendo a Rodriguez, volvamos sobre su ejemplo, supongamos que la publicación de nuestro personaje respecto al hecho de haber hallado la supuesta cura al coronavirus se hace viral, ¿estaríamos ya ante un delito de grave perturbación de la tranquilidad pública? Rodriguez considera que no, pues si bien estamos ante un hecho falso que ha sido difundido en redes sociales, – como indica el tipo penal- este debería estar relacionado con un daño o potencial daño a la vida e integridad de las personas o bienes públicos o privados. En este caso, la noticia de hallar la cura contra el coronavirus en realidad llevaría a generar tranquilidad en el público o una sensación de alivio y esperanza, y no lo contrario. Por lo que, en este supuesto no podría hablarse de la configuración de un delito contra la tranquilidad pública.

Por otro lado, lo mencionado anteriormente no siempre sucede. Así, Rodriguez plantea una tercera variante a su ejemplo. Ahora su personaje en lugar de publicar que ha encontrado la vacuna contra el coronavirus, ha publicado que indefectiblemente y según estudios de diversos países –inventados o tergiversados – la mitad de la población va a morir por este virus hasta el mes de junio. Bajo el mismo esquema anterior, supongamos que nuestro personaje difunde esta “noticia falsa” de forma masiva. La pregunta que aquí nos hacemos es si la sola verificación de estos elementos ya permite afirmar la existencia de un delito de grave perturbación de la tranquilidad pública (artículo 315-A) o de una falsedad, o ambos. 

Respondiendo a la primera pregunta, el artículo en cuestión tiene una técnica legislativa difícil de encontrar en otros tipos penales: la definición de un elemento típico, es decir, qué se entiende por perturbación grave. En efecto, el párrafo segundo de la referida disposición señala que para verificar tal condición debe comprobarse: 1) la difusión masiva de una noticia; 2) la noticia debe ser acerca de un hecho o una situación falsa; 3) la noticia debe relacionarse con un daño o potencial daño a la vida e integridad de las personas o bienes (públicos o privados). En el tercer ejemplo de Rodriguez, se cumplen estos elementos y con ello solo tenemos verificado un elemento del artículo 315-A, adicionalmente debe realizarse una valoración de la noticia propiamente dicha en el sentido de apreciar si es o no un medio razonablemente capaz de producir alarma social. Esto es, la valoración debe darse en abstracto y sin necesidad de verificar un efectivo resultado de alarma. ¿Hay criterios para esta valoración? No, no los hay y solo queda confiar en el correcto juicio de los magistrados.

Regresando al ejemplo de la experta, esta nos pregunta si una noticia difundida masivamente y que muestra (supuestos) estudios científicos realizados por otros países acerca de que la mitad de la población morirá sí o sí hasta antes de junio puede producir alarma social. Parecería a primera impresión que sí. Por el contrario, noticias falsas menos elaboradas o que muestran un contenido burdo de falsedad: “el alcohol cura el coronavirus”, definitivamente pueden implicar una valoración en sentido negativo respecto a su calidad para la determinación de una alarma social y con ello del artículo 315-A, aunque sí podrán ser pasibles de la atribución del delito de falsedad genérica. Siempre habrá que prestar atención al contexto y el sentido de la comunicación que es finalmente difundida, pues cada caso es distinto.

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de un concurso ideal entre ambos delitos. Rodriguez considera que no es posible la incriminación conjunta de estos delitos, pues el artículo 315-A ya contiene en su tipicidad a la falsedad de la noticia. De este modo señala: “Si recordamos nuestro ejemplo en el sentido de un personaje que halló la cura al coronavirus, teníamos que este puede tratarse de un caso de falsedad genérica por tratarse de una noticia falsa, pero no así de un caso de perturbación a la tranquilidad pública porque –por el contrario- transmitía una sensación de salud, esperanza y tranquilidad pública. Sin embargo, en el tercer ejemplo: el caso de la muerte de la mitad de la población hasta junio, aquí solo estaríamos ante un delito contra la tranquilidad pública en tanto se ha valorado ya la falsedad de los hechos difundidos masivamente para llegar así a la conclusión de la tipificación de este delito. Es decir, este supuesto, la falsedad está subsumida en el tipo penal de perturbación a la tranquilidad pública y, por tanto, no es posible una imputación por ambos delitos de forma conjunta”.

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