Alvaro Gonzales De La Cotera Chamochumbi, asociado en Rubio Leguia Normand.

De acuerdo al censo del 2017, en el Perú, existen más de 10 millones de viviendas, de las que 820 mil son departamentos en edificio, lo cual equivale al 8,1% del total. Teniendo en cuenta ello, aproximadamente 4 millones de personas residen en edificio de departamentos con las particularidades y reglas de convivencia que ello implica.

El régimen de edificios es denominado por la Ley 27157 como “régimen de propiedad exclusiva y propiedad común” en función a la existencia de tenemos bienes de propiedad exclusiva (departamentos y estacionamientos) y bienes de propiedad común (escaleras, ascensores, pasadizos, entre otros). De acuerdo con el Reglamento de la Ley Nº 27157, la Junta de Propietarios de un edificio se encuentra constituida por los propietarios de todos los departamentos y se estructura en el Reglamento interno[1] y funciona en la práctica cuando sus miembros son elegidos[2].

Respecto al Reglamento interno, en edificios nuevos, el mismo es aprobado por la empresa constructora[3], de tal forma que cuando los propietarios adquieren un departamento, ya existe dicho Reglamento y se encuentran obligados a su cumplimiento. Respecto del Reglamento Interno, algunos consideran que: i) son disposiciones contractuales (acuerdo de voluntades entre los propietarios) que generan un negocio jurídico especial que se aplica a los propietarios el edificio mientras tengan dicha condición; ii) otros sostienen que no se trata de un contrato, sino de normas aplicables de manera obligatoria a todos los propietarios.

Al respecto, el Tribunal Constitucional (en adelante T.C.) emitió una muy discutible y, en nuestra opinión, equivocada sentencia, en el Expediente N ° 01413-2017-PA/TC a través de la que estableció que la Junta de propietarios no puede prohibir la tenencia de mascotas. En esta sentencia, el T.C. entiende el Reglamento Interno como una norma.

En el fundamento 9 de la sentencia, se establece que toda Junta de Propietarios ostenta un poder de regulación respecto al comportamiento de los residentes y visitantes del edificio, encontrándose éste limitado por los derechos fundamentales. En ese sentido, el TC establece como regla que, “en caso se realice una intervención sobre estos (derechos fundamentales), esta debe ser razonable y proporcional”. Por ello, ante cada medida que pudiera afectar derechos de los propietarios, sostiene que se debe realizar un Test de Proporcionalidad, analizándose si las medidas adoptadas:

(i). Cumplen con fines constitucionalmente válidos;

(ii). Son idóneas para la consecución de los fines perseguidos; y,

(iii).Resulta necesaria, comparándolas con otras alternativas que restrinjan en menor medida los derechos fundamentales vulnerados (denominado “juicio de necesidad”).

En la sentencia indicada, el TC declara inaplicable para el demandante las medidas del Reglamento Interno, por considerar vulneraban sus derechos fundamentales[4].

Como se puede concluir a partir del análisis de la sentencia del Expediente N ° 01413-2017-PA/TC, el TC: (i). ha establecido que la Junta de Propietarios tiene un “poder regulación”; y, en consecuencia, (ii). el Reglamento Interno constituye una norma, cuyas disposiciones pueden ser declaradas inaplicables por el órgano judicial competente. [5]

La coyuntura generada por el COVID-19 nos ha obligado a cambiar muchas cosas, entre ellas la forma de relacionarnos con nuestros vecinos y con ello acrecentar las medidas de seguridad que debemos adoptar para evitar el contagio. Por ello, conviene identificar el marco de acción que tiene la Junta de Propietarios y/o los propietarios en general, para coadyuvar a frenar la propagación del COVID-19, según las facultades conferidas por la Ley Nº 27157, su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC) y el Reglamento Interno que rige el edificio e identificar algunos casos que se han podido dar en los muchos edificios existentes en el país y plantear algunas ideas para ayudar a enfrentar situaciones concretas:

I. Durante la cuarentena.

1. ¿Es posible prohibir el ingreso de personas que no residan en el edificio?

Sí. Es posible, debido a que constituye una restricción que se enmarca dentro en las medidas adoptadas por el Estado. Toda vez que nos encontramos en un estado de cuarentena que debería impedir cualquier tipo de visita que pudiera propagar el virus.

2. ¿Es posible exigir a un propietario que manifieste síntomas de ser portador del virus, que cumpla la cuarentena en otro lugar, es decir, fuera del condominio?[6]

No. Ello es manifiestamente ilegal por contravenir el derecho de propiedad exclusiva y sobre todo por ser un acto carente de toda humanidad. Siendo una situación muy complicada se debe mantener la serenidad y el trato humano y seguir los protocolos establecidos por el Ministerio de Salud.

3. ¿Se puede PROHIBIR el ingreso de los propios residentes del edificio que manifiestan síntomas de la enfermedad el uso de los bienes comunes?

No. Debemos tener en cuenta que para acceder a los departamentos que constituyen bienes de propiedad exclusiva se debe hacer uso de bienes de uso común (como la sala de recepción, pasadizos, ascensores, etc.). Por lo tanto, prohibir el uso de bienes de uso común significaría restringir el acceso al departamento y, en consecuencia, vulnerar el derecho de propiedad del residente.

No obstante, a pesar de lo mencionado anteriormente, esta restricción sí tendría un fin constitucional (salud) y, de alguna manera, resulta idónea para la consecución de los fines perseguidos; sin embargo, no cumpliría con el tercer requisito (es decir, la necesidad). Así, es justamente el Juicio de Necesidad el que impide que esta restricción apruebe el Test de Proporcionalidad, toda vez que la misma severidad de la medida hace que la restricción sea considerada como innecesaria, al compararla con medidas más razonables como establecer impedimentos al uso innecesario de áreas comunes a todos los vecinos.

4. ¿Se puede RESTRINGIR el uso de los ascensores?

. Es posible restringir su uso, por ejemplo, estableciéndose uno diferenciado. De este modo, se puede establecer que solo una persona puede usar el ascensor, o limitar su uso por pisos u, horarios determinados.

5. ¿Se puede RESTRINGIR el uso de los bienes comunes con fines sociales?

DEFINITIVAMENTE SÍ. Es perfectamente razonable limitar -y hasta prohibir- el uso del gimnasio, área social, zona de juegos o, piscina, entre otros. Más aun teniendo en cuenta que toda la población se encuentra en cuarentena y solo puede salir de su casa si es estrictamente necesario, puesto que se debe acatar una serie de disposiciones del Gobierno Nacional.

Para las restricciones al uso de bienes comunes y en caso sean aprobadas por la Junta de Propietarios, estas medidas podrían ir acompañadas del pago de multas.

6. ¿El personal de servicio, tales como los vigilantes, conserjes, servicio de limpieza, pueden seguir trabajando?

Se trata de un servicio que no se enmarca en ninguna de las excepciones del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, por tanto, corresponde que se le otorgue al personal una licencia con goce de haber por el periodo que dure el Estado de Emergencia, cuyas horas serán compensables posteriormente según se acuerde.

Se debe de tener en cuenta que en la actualidad existe un gran número de conserjes o vigilantes que trabajan para los residentes en la informalidad, sin un contrato de trabajo o que incluso bajo un régimen formal que continúan laborando. 

7. ¿La Junta de Propietarios o Empresa Administradora del edificio, se puede acoger al subsidio aprobado por el Estado del 35% de sueldo para los salarios con tope de S/. 1,500.00?

SÍ. A través del Decreto de Urgencia N° 033-2020 se ha previsto un “subsidio para el pago de planilla de empleadores del sector privado orientado a la preservación del empleo”. Se debe tener en cuenta que solo podrán acceder a este subsidio aquellas Juntas de Propietarios formalizadas y empresas administradoras, que registren en la declaración jurada del PDT 601–Planilla Electrónica (PLAME) correspondiente al período de enero de 2020, y presentada al 29 de febrero de 2020.

8. ¿La Junta de Propietarios o Empresa Administradora se puede acoger a la suspensión perfecta de labores para suspender el pago de los trabajadores?

 SÍ. Al no ser posible implementar la modalidad de trabajo remoto, se puede optar por la suspensión perfecta de labores prevista en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, presentándose una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) con carácter de declaración jurada. A pesar de que se busca privilegiar el acuerdo con los trabajadores sobre la adopción de la medida, se autoriza al empleador a adoptarla unilateralmente, con la obligación de comunicar la adopción de esta medida a la AAT.[7]

En este escenario, se autoriza al trabajador a disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) hasta por una (1) remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido de duración de la suspensión perfecta de labores. Si no tuviera saldo en su cuenta CTS, puede solicitar a su empleador el adelanto del pago de la CTS del mes de mayo de 2020 y de la gratificación del mes de julio de 2020, calculados a la fecha de desembolso. Asimismo, el Estado otorgará una subvención económica de 760 soles mensuales, durante tres meses, para los trabajadores que ganan menos de 2,400 soles mensuales.

Se debe tener en cuenta que solo pueden adoptar la suspensión perfecta de labores aquellas Juntas de Propietarios formalizadas y/o empresas administradoras.

9. ¿Se debe seguir pagando los gastos de mantenimiento? ¿Dichos gastos deben ser reducidos?

DEPENDE. Los gastos podrán ser reducidos, en el caso que se hayan adoptado medidas de ahorro para reducir algunos gastos, o si es que se ha solicitado un subsidio por el pago de planilla (D.U. N° 033-2020) o si es que se ha optado por la suspensión perfecta de labores (D.U. N° 038-2020). Adicionalmente, en el caso que se hayan adoptado medidas para reducir otros costos (agua, electricidad, entre otros) o, de ser posible, haberse postergado algunos pagos.

  1. ¿Qué ocurre en aquellos casos en los que la Junta de Propietarios no se encuentre vigente?

Va a ser difícil regularizar mientras dure el estado de emergencia y sobre todo la inmovilidad. En estos casos y si la situación lo amerita, se debería realizar una sesión no presencial (mediante plataformas digitales), convocada por el Presidente de la última Junta de Propietarios vigente y en una única sesión se podrá designar la nueva Junta de Propietarios, así como someter a votación la adopción de medidas restrictivas destinadas a evitar el contagio el COVID-19 o cualquier otra medida de urgencia.

 II. Luego de que se levante cuarentena:

Luego de que se levante la cuarentena, se recomienda que se mantengan las medidas adoptadas sobre seguridad y limpieza (incluyendo el cierre de áreas sociales) por un periodo adicional de tiempo y dependiendo de cómo evoluciona la pandemia a efectos de prevenir posibles contagios. Además, necesariamente se deben seguir las medidas de prevención del Ministerio de Salud, con el objetivo de que todas las personas que residen y/o trabajan en el edificio se encuentren protegidas.

Por otro lado, en caso la Junta de Propietarios no se encuentre formalizada, es una oportunidad para hacerlo.

Otro hecho importante es lograr la formalización del empleo de todo el personal que labore en los edificios, al corresponder a ley y con el objeto de que puedan acceder al sistema de salud y pensionario. Una de los grandes problemas para enfrentar la pandemia ha sido la informalidad por lo que corresponde reducirla en sus diversas manifestaciones (una de ellas y de las más importantes, en el empleo).

Finalmente, convendrá revisar los reglamentos internos a efectos de actualizar y modificar lo pertinente y de cara a una convivencia post COVID-19. Por ejemplo, autorizar expresamente la Junta de propietarios por plataformas digitales, establecer sanciones al propietario que pone en riesgo la salud de la colectividad, establecer multas por la falta de uso de mascarillas, etc.

Reflexiones finales

Una realidad recurrente ha sido el mantenimiento de la cuarentena en departamentos de pequeñas dimensiones y por un alto número de personas. Ello, obviamente, genera múltiples complicaciones de convivencia, intimidad e incluso de riesgo de contagio. En muchos casos, en el mismo departamento, se tiene que llevar a cabo por distintos miembro del grupo familiar clases a distancia de universidades y/o colegios, o teletrabajo, lo cual obliga a analizar los ajustes que pudieran tener el mercado de edificios en lo que respecta al tamaño y funcionalidad de los departamentos, las condiciones de salubridad y funcionalidad de las áreas comunes del edifico, entre otras situaciones. Habrá que esperar el transcurso de las semanas para verificar la evolución de la enfermedad e identificar posibles nuevas necesidades.

El planeta y en especial la convivencia de las personas han cambiado sustancialmente con la llegada del COVID-19. La vida en edificios, condominio o quintas tendrá que adecuarse a la nueva realidad y escenarios de mayor prevención, más colaborativos, de altas exigencias en salubridad, los cuales deberán convertirse en cotidianos. Vivir en edificios siempre debía significar una conducta de respeto y cuidado al prójimo. Con la pandemia ello debe acrecentarse.


Referencias:

[1] Conjunto de disposiciones que establece: reglas de convivencia, régimen de uso de bienes comunes, gestión de servicios y pago de mantenimiento.

[2] Hacia el 2016 se estimaba que el 80% de los edificios nuevos no escogía a los miembros de la Junta de Propietarios. https://gestion.pe/tu-dinero/80-edificios-nuevos-formaliza-junta-propietarios-148533-noticia/

[3] Por disposiciones registrales, la inscripción de los departamentos debe ir acompañada con la inscripción del Reglamento Interno.

[4] En el caso concreto su derecho a tener mascotas.

[5] Sin perjuicio de la sentencia emitida por el TC consideramos válida y vigente la discusión respecto a la naturaleza del Reglamento Interno respecto a su naturaleza contractual o normativa.

[6] Diario Gestión. Condominios: ¿es legal prohibir el ingreso de personas extranjeras? https://gestion.pe/peru/condominios-es-legal-prohibir-el-ingreso-de-personas-extranjeras-noticia/?ref=gesr

[7] Es recomendable acreditar a través que se intentó llegar a un acuerdo con el trabajador.

Fuente de imagen: ATP Group

1 COMENTARIO

  1. Muy Oportuno y esclarecedor para quienes viven en edificios y como guía para la junta de propietarios en esta época sin precedentes del covid19.

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