Juan José Diaz, asociado principal del Área de Litigios del Estudio Echecopar

En virtud al Decreto de Urgencia Nº 017-2019, publicado el 28.11.19., que establece una serie de medidas urgentes para garantizar la protección del derecho a la salud, a través del cierre de la brecha de población sin cobertura de seguro en el territorio nacional, se establece la afiliación de estas personas a la Institución Administradora de Fondos de Aseguramiento en Salud Seguro Integral de Salud IAFAS – SIS, pudiendo tener acceso a este seguro los extranjeros en el país.  Para tener acceso a este seguro, cuya cobertura no solo comprende atención médica, sino también la cobertura de gastos por fallecimiento, el usuario debe contar con su documento de nacional de identidad y en el caso de extranjeros, carné de extranjería vigente, y no tener algún otro tipo de seguro.

Pero, ¿qué ocurre con aquellos usuarios de servicios hospitalarios que no cuentan con estos requisitos y no tienen recursos económicos? Las deudas impagas de servicios hospitalarios, han conllevado que algunos hospitales del país adopten como práctica común, retener documentos de los usuarios, impedir la salida de pacientes dados de alta, e inclusive la retención de cadáveres y actas de defunción, hasta que no se cancele la deuda por los servicios prestados. Esta práctica se agrava en estos tiempos, en los cuales, cada vez más personas de bajos recursos económicos acuden a hospitales por situaciones de emergencia, no solo nacionales, sino también extranjeros, siendo estos últimos quienes registran mayor incidencia en este tipo de situaciones. En algunos casos, se conmina a los usuarios de los servicios médicos a honrar la deuda, bajo amenazas de iniciar acciones legales contra ellos, inclusive de carácter penal.

Cabe entonces repasar qué atribuciones legales tienen los nosocomios del Estado para realizar este tipo de retenciones para el cobro de deudas hospitalarias, y en contrapartida, qué derechos tienen los usuarios que afrontan la dificultad o imposibilidad de cancelar dichas deudas frente a estas acciones de los hospitales.

Resulta obvio que la regla general es que el costo de la atención médica prestada por los diferentes centros de salud, debe ser asumido por el usuario. De no estar en posibilidad de atender estos pagos, el paciente o sus familiares pueden requerir exoneración a través del servicio social del hospital. En ese caso, la trabajadora social deberá hacer una evaluación de la situación socioeconómica del paciente elaborando un Informe Social, para lo cual, conforme al artículo 15º del Decreto Supremo Nº 016-2002-SA, deberá considerar: a) edad y sexo, b) grado de instrucción, c) ocupación o profesión, d) trabajo en el que se desempeña, e) condición laboral, f) ingresos económicos mensuales, g) Ingreso mensual familiar, condición de ingreso, fijo o familiar, h) composición familiar: número de personas, i) disposición de algún tipo de seguro para atención de salud, j) lugar donde vive: vivienda propia, alquilada, k) problemas sociales: abandono familiar, violencia familiar, discapacidad, privación de libertad, l) enfermedades que generen incapacidad temporal o definitiva.

Producto de esta evaluación social económica, la trabajadora social podrá exonerar al paciente de menores recursos económicos ya sea de forma total (como es el caso de pacientes víctimas de violencia familiar y/o sexual, paciente en abandono social, e indigentes absolutos comprobados) o parcial (pacientes con diagnóstico de pobreza coyuntural, que son personas que no pueden cubrir una canasta básica de alimentos).

Lo regular en estos procedimientos internos es que, verificada la situación económica del usuario que no califica para una exoneración de gastos total, se intenta llegar a un acuerdo económico, que usualmente conlleva la suscripción de una Carta de Garantía o una Carta de Compromiso Familiar, en las que se asume la deuda acordada y un compromiso de pago. En algunos casos se constituye algún tipo de garantía, como la suscripción de una letra de cambio o pagaré en favor del Área de facturación o Tesorería del Centro Hospitalario.  De esta forma, la deuda para a ser una obligación civil que otorga al Hospital la posibilidad de ejercer acciones legales de cobro con la posibilidad de plantear medidas cautelares que posibiliten la ejecución de la deuda.

Sin embargo, cualquiera que fuere el resultado del acuerdo de pago que se intente entre el Hospital y el usuario, bajo ninguna circunstancia, un Centro de Salud puede negarse a entregar el acta de defunción o el cadáver de un familiar por falta de pago, así como tampoco puede retener a los pacientes que, una vez dados de alta, no puedan cubrir la deuda generada por su atención médica.  Así lo señala expresamente el artículo 70º del Decreto Supremo Nº 013-2006-SA, Reglamento de Establecimientos de Salud y Servicios Médicos de Apoyo:

“Artículo 70.- Prohibición de retener a usuarios o cadáveres

Queda terminantemente prohibido que el establecimiento de salud retenga o pretenda retener a cualquier usuario o cadáver para garantizar el pago de la atención médica prestada, o cualquier otra obligación. Así también, por esta razón, no podrá retenerse la entrega del certificado de nacimiento o defunción”.

En aplicación de esta norma, la Defensoría del Pueblo, ha emitido sendos comunicados, como la Nota de Prensa Nº 358/OCII/DP/2018, de fecha 28.12.18., con ocasión de la intervención defensorial al advertir que personal del Hospital Regional Virgen de Fátima, en la provincia de Chachapoyas, Amazonas, no permitía la salida de un niño del área de cirugía luego de tres días de haber sido dado de alta, debido a falta de pago por atención médica. En dicha nota señala que los Hospitales no pueden retener a pacientes por falta de pago. En otra oportunidad, la Defensoría del Pueblo ha señalado que, en caso de que el paciente atendido no cuente con un seguro de salud, el cobro se debe hacer de acuerdo a los procedimientos administrativos de cobranza del establecimiento o, de ser el caso, si la persona califica para acceder al régimen subsidiado al SIS, el establecimiento está obligado a solicitar su afiliación al mismo.

 La violación de esta norma conlleva la posibilidad para el usuario de presentar un reclamo ante la Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD, conforme a lo señalado en el numeral 21° del D.S. N° 031-2014-SA, modificado por el D.S. N° 031-2018 SA.  Este hecho se encuentra catalogado como una Infracción Leve, sancionada con amonestación escrita; o, con multa de hasta 100 UIT (numeral 10 del artículo 21.2 del Reglamento de Infracciones y Sanciones de la Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD- Anexo III, Infracciones de Carácter General Aplicables a la IPRESS).

Pero, la retención indebida de cadáveres y pacientes por falta de pago de servicios hospitalarios, además de ser objeto de procedimientos administrativos, ha dado lugar a otros procesos como el de habeas corpus. En cuanto a sanciones de tipo penal, nuestro Código penal no contempla delitos que sancionen esta situación en concreto, como si se da en la legislación comparada. ES el caso del Código Penal Federal de México, el cual, consigna en su rubro Delitos cometidos contra la Administración de Justicia, un Capítulo que comprende delitos por Responsabilidad Profesional. El artículo 230° de este cuerpo legal sanciona con prisión de tres meses a dos años, hasta cien días multas  y suspensión de tres meses a un año a juicio del juzgador, a los directores, encargados o administradores de cualquier centro de salud, cuando (i) impidan la salida de un paciente, cuando éste o sus familiares lo soliciten, aduciendo adeudos de cualquier índole; (ii) retengan sin necesidad a un recién nacido, por los mismos motivos; y (iii) retarden o nieguen  por cualquier motivo, la entrega de un cadáver, excepto cuando se requiera orden de autoridad competente. Esta sanción se aplica además a los encargados o administradores de agencias funerarias que retarden o nieguen indebidamente la entrega de un cadáver, e igualmente a los encargados, empleados o dependientes de una farmacia, que al surtir una receta sustituyan la medicina, específicamente recetada por otra que cause daño o sea evidentemente inapropiada al padecimiento para el cual se prescribió.

Pero, si bien nuestra legislación penal no tipifica estos hechos, es indudable que constituyen actos de coacción, por lo que corresponde verificar si en ellos se configura un delito que viola la libertad individual de las personas.

  1. Delito de coacción

1.1. El Capítulo del Código penal referido a delitos contra la libertad personal comprende el delito de coacción, tipificado en su artículo 151°, el cual sanciona con pena privativa de libertad no mayor de dos años, a quien, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohibe.

La coacción es un ilícito que afecta la libertad individual de las personas, atacando su libertad y su libre determinación, empleando para ello, métodos de intimidación (violencia o amenaza), para lograr una acción anulatoria de la voluntad de la víctima, cuya libertad queda supeditada a la del agresor. En cuanto a los métodos de intimidación, la definición de amenaza según el diccionario jurídico Cabanellas debe entenderse como «el dicho o hecho con que se da a entender el propósito más o menos inmediato de causar un perjuicio cercano”; y «la violencia es la ejecución forzosa de algo, con independencia de su legalidad o ilicitud”. Dentro de esta acepción cabe comprender tanto a la violencia ejercida sobre las personas como la practicada sobre las cosas, sin embargo, los bienes afectados deberán encontrarse vinculados al sujeto pasivo del delito.

Asimismo, para que se configure este tipo penal, tanto la violencia como la amenaza deben ser idóneos y de tal magnitud que cause un temor al agraviado, anulando completamente su voluntad, con la finalidad de obligarlo a hacer lo que la ley no manda o impedirlo hacer lo que ella no prohíbe.  De no darse esta idoneidad para controlar y subordinar la voluntad del agraviado, la existencia de amenazas, e incluso de lesiones, no configuran este tipo penal.

De otro lado, si bien conforme al tipo penal cualquier persona natural puede ser comprendida como sujeto activo del delito de coacción, debe entenderse que quien comete este ilícito penal no debe estar legítimamente autorizado en su accionar, por lo que este delito no se configura respecto a los funcionarios o servidores públicos que actúan dentro del marco de sus funciones.

1.2. En el caso de la retención de cadáveres, cabe una reflexión preliminar, respecto la naturaleza jurídica el cadáver.  En el Perú, el artículo 61° del Código Civil establece que la muerte pone fin a la persona. Para el profesor Sessarego- ello significa que con la muerte no existe más sujeto de derecho, ente o centro de referencia normativo al cual atribuir situaciones jurídicas, derechos y deberes. Bajo esta premisa, puede concluirse que el cadáver no es considerado por nuestro ordenamiento como un sujeto de derecho. Por su parte, la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos, establece en su artículo 4°, derechos para los restos mortales de una persona, dándoles la condición de objetos de derecho. Ello supondría que, si es que los restos mortales de la persona humana se convierten en objeto de derecho, con mayor razón el cadáver, que es el conjunto de restos mortales de la persona humana, entonces, tendrían la misma atribución brindada por esta Ley.

Partiendo de considerar al cadáver como un objeto de derecho, la negativa del funcionario para que el familiar retire el cadáver si es que no cancela lo adeudado por gastos hospitalarios configuraría un delito de coacción. En ese caso, la coacción se interpretaría como la intimidación mediante la cual el funcionario del Hospital obliga al familiar del difunto a hacer algo contrario a su voluntad (retirar el cadáver) no habiendo una norma legal que lo prohiba (todo lo contrario, la retención del cadáver trasgrede lo señalado en el artículo 70º del Decreto Supremo Nº 013-2006-SA- Reglamento de Establecimientos de Salud y Servicios Médicos de Apoyo).

Debe considerarse que, el art. 151° del C.P., incluye, dentro del término “lo que la ley no manda”, aquellos hechos que pese a tener un sustento legal -como en este caso, es el cobro de los servicios hospitalarios, no sean ejecutadas conforme a ley por lo que, compeler al familiar obligado a pagar la deuda bajo amenaza de retener el cadáver, constituye un acto de coacción, absolutamente al margen de lo que la ley franquea para el cobro de dichos servicios.

1.3. Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico tampoco contempla una norma que prohíba a un paciente abandonar un centro hospitalario mientras no cumpla con pagar la factura por los servicios recibidos; todo lo contrario, el artículo 70º del Decreto Supremo Nº 013-2006-SA- Reglamento de Establecimientos de Salud y Servicios Médicos de Apoyo, establece expresamente la prohibición de retener a usuarios o cadáveres para garantizar el pago de la atención médica prestada, o cualquier otra obligación. Por tanto, restringir su libertad de movimiento, impidiéndole salir del hospital resulta un acto absolutamente antijurídico que afecta la libertad individual de la persona; atendiendo a los criterios de merecimiento y necesidad de pena, y al principio de proporcionalidad, este acto puede subsumirse en el delito de coacción, al pretender que el paciente haga que la ley no manda.

Respecto al ejercicio de violencia contra el paciente para impedir que abandone el hospital mientras no pague la deuda hospitalaria, debe señalarse que, para que tal intimidación por violencia configure el delito de coacción, dicho elemento no puede reducirse a la violencia física ejercida sobre la víctima, sino que debe entenderse como todo acto que restrinja la libertad de obrar del agraviado.

Sin embargo, debe señalarse que, pese a este análisis, no hay antecedentes en nuestra jurisprudencia, de haberse sancionado por este delito a un funcionario de algún hospital que realice este tipo de actos.

  1. Procesos de habeas corpus que reconocen la prohibición de retener cadáveres y pacientes por deudas

2.1. La prohibición para retener cadáveres o pacientes por falta de pago de servicios hospitalarios, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional. En efecto, en el denominado “Caso Francia” (Exp. N.° 0256-2003-HC/TC-LIMA), se relata la presentación de un habeas corpus sustentado en la retención del cadáver de Francisco Javier Francia Sánchez en el hospital Dos de Mayo, en octubre del 2002, por la disposición del director de dicho hospital, hasta que fuera cancelada la suma de dos mil soles que los familiares adeudaban por los servicios que en este establecimiento se brindaron al fallecido.

El Tribunal Constitucional señaló que, si bien, en principio no es posible presentar un habeas corpus sobre un cadáver, ya que un requisito necesario para ser titular de un derecho fundamental, como en este caso el de la libertad locomotora, era la existencia de vida y que en el caso de los cadáveres no podía haber  lesión de estos derechos inexistentes, aplicando el principio de Iura Novit Curia pueden identificarse otros derechos vulnerados referidos a la libertad religiosa y a la integridad personal, y específicamente, el derecho a la manifestación libre de creencias y el derecho a la integridad moral, respectivamente.

2.2. Asimismo, el Tribunal Constitucional señaló que la Constitución de 1993 reconoce el derecho a la integridad en tres ámbitos: físico, moral y psíquico.  Las especiales circunstancias del caso Francia, permitieron al TC concluir que el acto reclamado tiene incidencia en el derecho a la integridad moral de los familiares de don Francisco Javier Francia Sánchez, por considerar que, el derecho a la integridad personal comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo a las costumbres que le asisten a las personas, así como el ejercicio de determinadas conductas que las identifican como parte de dicha comunidad, el rito de darle sepultura a un cadáver está amparado por dicho derecho fundamental.

De esta forma falló declarando fundado el hábeas corpus, considerando que en la ocurrencia de los hechos también se ha acreditado la violación la libertad religiosa (de velar el cadáver) y del derecho a la protección jurisdiccional de los derechos. En este sentido, reconoció el derecho que tiene todo individuo a la protección judicial de sus derechos fundamentales, señalado en el artículo 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos. En este caso, pese a que se ordenó la entrega del cuerpo del occiso a los familiares, el mandato no fue acatado por los funcionarios del Hospital, vulnerándose, de ese modo, el derecho a la protección judicial efectiva. Sin embargo, con este fallo estableció -de manera implícita- como requisito de fundar la violación del derecho a la libertad, la necesidad de que la familia del cadáver predique alguna religión o credo.

2.3. Por otro lado, debo señalar que el TC ha determinado la ilegalidad de retener a pacientes por falta de pago de gastos de hospitalización, impidiéndoles hacer uso de su libertad de salida de los centros hospitalarios o asistenciales, mucho menos condicionarlo a trámite administrativo alguno, salvo acto voluntario del paciente (Exp. N° 836-96-HC/TC y Exp.1411-2001-HC/TC).

En conclusión:

  1. Para el caso de personas -nacionales o extranjeras- que cuenten con el SIS, la atención médica será cubierta por este seguro, así como gastos por fallecimiento, a través del IPRESS, lo mismos que serán reembolsados.

2. Para el caso de quienes no cuenten con el SIS, estos deberán asumir el costo de los servicios médicos prestados. De no poder costear estos servicios, cada Centro Hospitalario, a través de sus órganos de asistencia social y conforme a sus protocolos, verificará la capacidad de pago del usuario con miras a la posibilidad de una exoneración total o parcial de los costos por servicios médicos. Si se determina que debe pagar estos servicios el Hospital deberá intentar llegar a un acuerdo económico con el paciente, lo cual, puede estar aparejado a la constitución de algún tipo de garantía del usuario deudor, en favor del Centro Hospitalario.

Esta garantía podrá ser ejecutada a través de una acción judicial, con la posibilidad de plantear medidas cautelares que posibiliten la ejecución de la deuda, en su caso.

3. De no llegarse a un acuerdo económico entre el Hospital y el ciudadano extranjero, el Centro de Salud está prohibido de negarse a entregar el acta de defunción o el cadáver de un familiar por falta de pago, así como tampoco puede retener a los pacientes que, una vez dados de alta, no puedan cubrir la deuda generada por su atención médica.

4. En caso de que el Centro de Salud se niegue a entregar el acta de defunción o el cadáver de un familiar por falta de pago, o si retiene a un paciente dado de alta por no poder cubrir la deuda generada por su atención médica, el usuario o su familiar pueden presentar su reclamo en el propio establecimiento hospitalario, o ante la Superintendencia Nacional de Salud – SUSALUD, la cual cuenta con facultades sancionadoras.

5. El impedimento de salida del paciente o de cadáveres importa una vulneración a sus derechos a la libertad personal que puede configurar el delito de coacción, al pretender que el paciente haga que la ley no manda.

6. Estos actos han sido materia de procesos de Habeas Corpus, en los cuales se ha reconocido la prohibición de retener pacientes y cadáveres por deudas.


Fuente de imagen: Honomedic

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