Por Johanna Holz Rincón, asociada principal del Estudio Garrigues y abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con maestría de la Universidad de Chicago.

En tiempos de coronavirus, surge la duda de si deberían relajarse las normas y fiscalización propia de la autoridad de competencia. Ante una situación tan urgente y sin precedentes como la coyuntura global actual, algunos gobiernos optan por flexibilizar las políticas de competencia, mientras otros lo evitan y emiten comunicados asegurando su aplicación vigorosa a quienes violen las normas, especialmente en los sectores considerados de especial interés en esta crisis.

¿Cuál es la actitud correcta? Depende de qué políticas estemos buscando flexibilizar y cuáles perseguir con los escuetos recursos disponibles en una situación donde la mayor parte de la población está recluida en sus casas. Veamos.

  1. Colusión

La mayor parte de agencias de competencia parece tener una visión homogénea y coinciden en que la colusión se debe sancionar, estemos en una situación normal o en una situación extraordinaria. Peor aún, si la colusión ocurre en alguno de los sectores considerados como necesarios para combatir la pandemia, léase sector salud, medicamentos, mascarillas, jabón, alcohol gel, guantes, seguros de vida, entre otros, el consenso es que dichas conductas son sancionables incluso en un plano moral, y se están redoblando esfuerzos dirigidos a fiscalizar dichas conductas y emitiendo comunicados para desalentar a los agentes económicos que se vean tentados en seguir ese camino.

En Perú, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi)[1] ha publicado un comunicado recordando a los actores del mercado que los acuerdos con el objeto de restringir la competencia están prohibidos sin excepción y que se mantiene vigilante para fiscalizar que la conducta de las empresas no aproveche la coyuntura a fin de fomentar o participar en cárteles o prácticas anticompetitivas. En efecto, en nuestra jurisdicción, los cárteles están prohibidos per se o como prohibición absoluta; es decir, no cabe presentar ninguna justificación para su realización. Esta figura incluye cualquier acuerdo entre competidores para fijar precios u otras condiciones comerciales, repartir el mercado, restringir la producción o coordinar posturas en licitaciones públicas[2].

Las diferentes agencias de competencia en el mundo han hecho comunicados similares, como COFECE, en México, el Department of Justice (DOJ) y la Federal Trade Commission (FTC)[3], en Estados Unidos, la European Competition Network[4] (que está compuesta por la Comisión Europea, la EFTA Surveillance Authority y las agencias de competencia nacionales de los países europeos), o la Fiscalía Nacional Económica, en Chile, entre otras.

En particular, en el pasado la Comisión Europea ha adoptado decisiones para castigar cárteles, incluso en escenarios de crisis, pues ha determinado que una crisis económica por sí misma no genera una exoneración a los acuerdos o conductas anticompetitivas. Escenarios de crisis económicas pasadas donde los actores de la industria se juntan para buscar soluciones a sus problemas, eligiendo reducir su producción para evitar una sobrecapacidad o acordar precios “justos” para evitar que algunas empresas quiebren y deban salir del mercado, han sido generalmente sancionados por la Corte de Justicia de la Unión Europea[5].

Es notable el caso noruego, en el cual se ha exceptuado a las empresas de transporte de la aplicación de la norma de competencia por un periodo de tres meses[6]. De acuerdo con el comunicado noruego, la excepción abarca los acuerdos “estrictamente necesarios” y se debe procurar lograr un uso eficiente de recursos en beneficio de los consumidores. Además, se debe comunicar a la agencia de competencia noruega si se hace uso de esta excepción. En el Reino Unido[7], el gobierno anunció que las normas de competencia se “relajarían” a fin de permitir que los supermercados trabajen en forma conjunta para alimentar a la nación. No obstante, se ha advertido que las colusiones no esenciales para enfrentar la crisis COVID-19 serán sancionadas.

En síntesis, la recomendación práctica es que las empresas establezcan sus precios y decisiones de negocio en forma independiente, basándose en factores de mercado, como costos o gastos que se han visto incrementados y, además, documenten estos incrementos de costos para cualquier futura investigación de la autoridad de competencia. Además, se debe tener particular precaución en la información compartida en espacios gremiales o asociaciones de empresas, en la medida que podría facilitar la adopción de acuerdos o la realización de conductas coordinadas.

  1. Acuerdos de colaboración

Existen otros tipos de acuerdo, distintos a los cárteles comentados en el punto anterior, que sí resultan beneficiosos para la competencia, particularmente en épocas de crisis. Los acuerdos de colaboración entre competidores o entre agentes que se encuentran en distintos eslabones de la cadena comercial típicamente son acuerdos que se analizan bajo la regla de la razón o permiten justificaciones y no se presume sus efectos nocivos para la competencia.

En Perú, el 22 de abril de 2020, el Indecopi emitió una nota de prensa indicando que los acuerdos de colaboración que tengan como objeto asegurar el abastecimiento de productos durante la emergencia son lícitos[8], precisando que aquellos acuerdos colaborativos entre empresas que participan en el sector de servicios esenciales que tengan como objetivo permitir el acceso a bienes de primera necesidad están permitidos por la normativa de competencia. En efecto, la Ley de Competencia peruana (Decreto Legislativo N° 1034) sanciona los acuerdos horizontales o verticales que tengan por objeto o efecto restringir la libre competencia.

En su comunicado, Indecopi sostuvo que está permitida la asociación de empresas para maximizar la producción de bienes (por ejemplo, bienes de salud como mascarillas o guantes, entre otros) o para incrementar el abastecimiento de bienes de primera necesidad, incluyendo la posibilidad de establecer sistemas de distribución que permita lograr alcanzar a más personas como con la compartición de canales de distribución. Además, ha ofrecido brindar asesoría a las empresas que lo requieran a través de su buzón de correo electrónico st-clc@indecopi.gob.pe, para orientar a las empresas que estén en duda sobre si las prácticas que buscan implementar se encuentran permitas por la normativa de competencia.

A nivel global, las agencias de competencia han emitido comunicados similares. En Estados Unidos, DOJ y FTC emitieron un comunicado[9] conjunto indicando que acelerarían el trámite de revisión de todas las solicitudes de evaluación de joint ventures y acuerdos de colaboración relacionados con COVID-19. Además, dictaron unos lineamientos con la finalidad de que sirvieran como guía para las empresas:

    • Si se trata de una colaboración en investigación y desarrollo, típicamente se entenderá que es una colaboración procompetitiva.
    • Compartir cierta información, como conocimientos técnicos (know-how), en vez de compartir datos sobre precios, sueldos, costos o gastos, puede ser necesario para lograr beneficios competitivos en el marco de algunos acuerdos de colaboración.
    • La mayoría de los acuerdos de compras conjuntas entre proveedores de salud, como aquellos que buscan incrementar la eficiencia de la procura y reducir costos de transacción, no generan una preocupación desde un aspecto de competencia.
    • Se permitiría un lobby conjunto de empresas, incluyendo gremios o asociaciones, para solicitar la asistencia de la autoridad federal, en la medida que estas reuniones supongan la mera solicitud de acción por parte del gobierno sobre la emisión y cumplimiento de normas.

En México, COFECE emitió un comunicado[10] indicando que no perseguirá los acuerdos de colaboración necesarios para mantener o incrementar la oferta, satisfacer la demanda, proteger las cadenas de abastecimiento para evitar escasez o acaparamiento y que no tengan como objetivo desplazar a sus competidores, precisando que la determinación de precios debe realizarse de manera independiente de los competidores o asociaciones que los agrupen. Enfatizó que se fiscalizarán aquellos mercados que muestren un incremento indiscriminado de precios con la finalidad de evaluar si este incremento ha sido producto de un acuerdo entre competidores, y además se pronunció a favor de evaluar las solicitudes de autorización de fusiones que se estén proponiendo para lograr sinergias a fin de hacer frente a la falta de capacidad de producción en el contexto de la crisis.

En Australia, la agencia de competencia, Australian Competition and Consumer Commission (ACCC), ha otorgado autorizaciones interinas[11] a diferentes empresas para adoptar acuerdos colaborativos entre competidores, incluyendo al sector de energía eléctrica[12], permitiéndoles compartir información sobre la operación de facilidades críticas y cualquier riesgo a la continuidad de sus operaciones; a hospitales[13]; seguros de vida para trabajadores de salud en riesgo (sin compartir información de precios)[14]; a los pequeños agentes dedicados a financiar a personas naturales y pequeñas empresas para proporcionarles acceso a fondos de rescate otorgados por el Estado (sin compartir información de márgenes, costos, términos de repago)[15]; a la industria petrolera para asegurar medidas que garanticen la disponibilidad del combustible (sin permitir que se coordinen precios)[16]; supermercados[17]; aerolíneas[18]; entre otros.

A nivel europeo, la Comisión Europea ha emitido un marco temporal para evaluar la cooperación empresarial en respuesta a situaciones de urgencia generadas por el COVID-19[19], sobre todo, en el sector sanitario, poniendo a disposición también el buzón electrónico de la Dirección General de Competencia de la Comisión para buscar orientación informal.

En definitiva, las empresas deben evaluar cuidadosamente la potencial cooperación con sus competidores y, en caso de duda, consultar a la agencia de competencia.

  1. Especulación de precios y acaparamiento

La especulación de precios ocurre cuando un vendedor compra bienes a un precio bajo, esperando venderlos a un precio mucho mayor en el futuro. En el Perú, el artículo 234 del Código Penal establece lo siguiente:

“El productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los fijados por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa (…)”.

En nuestro país, las autoridades no fijan precios ni existe un listado de bienes considerados oficialmente como de primera necesidad, por lo que en la práctica este tipo penal no es aplicado.

En el caso del acaparamiento, esta conducta consiste en guardar una gran cantidad de productos con la finalidad de alterar su precio o generar escasez, para posteriormente venderlos a un precio superior, al prever un incremento de la demanda producto de la escasez. Este delito fue derogado por la Ley de Competencia en el 2008[20].

La especulación de precios o acaparamiento es una práctica típicamente explotativa, pues tiene por finalidad y por efecto adueñarse del excedente o beneficio de los consumidores. Una de las prácticas explotativas por excelencia es la imposición de precios “excesivos”, donde la empresa establece un precio que supuestamente es mayor al que correspondería en un contexto competitivo. En nuestra legislación no se sancionan las prácticas explotativas, incluyendo el acaparamiento, la especulación de precios, ni la fijación de precios “abusivos”.

Sin embargo, en el contexto de crisis actual, como suele ocurrir, el pedido popular es que se regule el incremento de precios considerado abusivo por parte de quienes brindan servicios o venden bienes, sobre todo cuando se trata bienes de primera necesidad. En este contexto, Indecopi ha publicado varios comunicados aclarando que ninguna entidad pública puede regular ni fijar precios.

Ahora bien, en el pedido de delegación de facultades presentado al Poder Legislativo el 25 de marzo de 2020, el Poder Ejecutivo solicitó que se le otorguen facultades para “garantizar los derechos de los consumidores que podrían verse afectados por los incentivos perversos que genera la emergencia. Esta problemática demanda por parte del Estado una respuesta célere y efectiva que sancione, de ser el caso, prácticas como la especulación o el acaparamiento de productos, y que fortalezca su rol tuitivo en atención al interés público y la dignidad de las personas”[21].

El debate no es nuevo en el Perú y fue cerrado tanto jurisprudencialmente como con la entrada en vigencia de la Ley de Competencia, donde se llegó a la conclusión que no se deben sancionar prácticas explotativas bajo nuestro sistema de competencia. No obstante, la coyuntura actual vuelve complicado explicar a los consumidores que sus autoridades no pueden ni deben fijar un precio máximo, pues el mercado debería corregirse solo mediante la interacción entre la oferta y la demanda y, sobre todo, por lo difícil que es la labor de determinar en qué consiste un precio “justo”.  Esta situación debería esclarecerse en las próximas semanas y, esperamos, no modifique la práctica ya instaurada en nuestra regulación.

En otras legislaciones, tenemos una variedad de posturas. En Estados Unidos, si bien no existe una norma de alcance federal para establecer topes a los precios[22], varios estados tienen normas contra la especulación de precios (price gouging), las cuales se activan en situaciones típicamente de emergencias y varían desde fórmulas para determinar los precios “excesivos”, topes al incremento de precios (en New Jersey se establece un incremento máximo de 10%; en Nueva York se declaró que las mascarillas se encontraban en situación de falta de abastecimiento, para generar que las tiendas estén prohibidas de incrementar los precios) y otros tienen formulaciones genéricas. No existe un safe harbor que permita a las empresas determinar de antemano cuál sería un porcentaje de incremento de precios aceptable con la finalidad de evitar todas las normas en los distintos estados[23].

En Australia no es ilegal la especulación de precios, pero las afirmaciones que no sean veraces sobre el incremento de precios son sancionables bajo la norma de protección al consumidor[24]. En México, COFECE no tiene facultades para sancionar precios excesivos ni aumentos de precio unilaterales de agentes en el mercado[25].

Mientras tanto, en El Salvador, la Defensoría del Consumidor es distinta de la agencia de competencia (Superintendencia de Competencia) y tiene la facultad de regular precios para el suministro o servicios que tengan relación directa con la prevención, tratamiento, contención y atención de la pandemia, con el objeto de prevenir su acaparamiento. En forma general, tiene la facultad de determinar precios de alimentos y, a raíz de la pandemia, de aquellos bienes que resultan relacionados con la crisis. Así, se ha fijado un precio máximo para el alcohol gel y mascarillas[26], así como para los granos básicos, huevos, fruta, verduras, grasas y leche en polvo[27]. La metodología de la defensoría del consumidor es hacer una suerte de “sondeo” de precios y determina un promedio que les permite establecer un precio máximo por marca y por presentación, permitiendo además que quienes recién ingresan al mercado o genéricos puedan pedirle a la Defensoría del Consumidor que se les establezca un precio al ingresar.

Se puede concluir que, en lo relacionado con la fijación de precios, precios abusivos, acaparamientos y especulación, existe menor homogeneidad a través de los diferentes países, y esto atiende al objetivo que tiene cada norma de competencia en su país. Esperamos que se mantenga la coherencia en el sistema peruano.

  1. Fusiones y Adquisiciones

En el Perú, por ahora, únicamente es necesario contar con la autorización previa del Indecopi para las fusiones o adquisiciones que se llevan a cabo en el sector eléctrico. Sin embargo, después de un debate largo y sostenido, finalmente se publicó una norma general de control de fusiones mediante Decreto de Urgencia Nº 013-2019, publicado el 13 de noviembre de 2019, y que entraría en vigencia en agosto 2020. No obstante, en el pedido de delegación de facultades presentado al Poder Legislativo el 25 de marzo de 2020, el Poder Ejecutivo solicitó, entre otras, facultades para prorrogar la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia Nº 013-2019 pues argumenta que se ha generado una dilación previsible en su implementación a raíz de la pandemia del coronavirus. Además, se menciona que se incluirían cambios para mejorar esta norma que aún no ha entrado en vigencia, tomando en consideración una previsible contracción de los mercados a raíz de la pandemia.

Al margen de haberse reiniciado la exposición de los argumentos a favor y en contra del control de fusiones en el Perú, resulta interesante analizar cuál ha sido la respuesta de otras jurisdicciones que sí tienen implementado el control de fusiones en forma general y que también se encuentran impactadas por la misma pandemia. En un contexto de crisis, se puede esperar que exista una mayor cantidad de fusiones o adquisiciones por parte de las empresas que tienen mayor liquidez, aprovechando la situación de otras empresas que entran en distress, sobre todo post-pandemia. Además, en plena crisis, existen transacciones que están esperando ser aprobadas y cuya aprobación podría inyectar la liquidez esperada y requerida en el contexto actual.

Esta coyuntura urgida de liquidez por un lado enfrenta un reto adicional al tener que ser analizada por agencias de competencia con funcionarios que se encuentran en cuarentena o limitados para asistir a sus centros de labores, con agencias de competencia que fueron cerradas inicialmente y algunas, con más éxito que otras, vienen atendiendo de forma remota y con muchas limitaciones indicando que se enfocarán en casos urgentes o que tengan impacto directo en la lucha contra la pandemia COVID-19[28].

En Europa, la Corte de Justicia Europea indicó que daría prioridad a casos de particular importancia o urgencia[29]. La Agencia de Competencia del Reino Unido, por su parte, ha aprobado preliminarmente la inversión de Amazon en Deliveroo. La Competition and Markets Authority (CMA) inicialmente consideraba que la inversión podía afectar la competencia al desalentar el ingreso y continuidad de Amazon al mercado de restaurantes, delivery de comida y supermercados online. Sin embargo, para CMA[30] la pandemia estaría afectando negativamente el negocio de Deliveroo y considera que existe un riesgo de que termine saliendo del mercado salvo que obtenga una inyección de fondos adicionales, y que es poco probable que lo obtenga de una fuente distinta a Amazon, al ser un negocio incipiente aún. En ese sentido, CMA ha considerado que sería peor para el mercado que Deliveroo salga de este a que sea comprado por Amazon, por lo menos provisionalmente.

Este failing firm defense, por el cual se debería permitir una concentración que, si bien puede tener un impacto negativo en la competencia al tratarse de una empresa en crisis, igual terminaría saliendo del mercado, puede aplicarse con mayor o menor facilidad, dependiendo de las distintas legislaciones. En Chile, se permite alegar el argumento de firma fallida, pero en la práctica es muy complejo que se reconozca esta excepción, ya que tendría que partirse de un reconocimiento de que la fusión va a tener un efecto nocivo en la competencia.

Lo cierto es que la crisis del coronavirus viene generando retos globales a las empresas, incluso y especialmente en el contexto de las normas de competencia. En aquellos casos en los que se busca dar mayor claridad a las empresas sobre los límites permitidos para procurar dinamizar la búsqueda de soluciones que permita el mayor abastecimiento de productos de primera necesidad, muchas agencias de competencia vienen intentando dar mayor claridad vía la emisión de lineamientos, comunicados y recomendaciones que aclaren el panorama u ofreciendo asesoría particular a través de la vía virtual.

Fuente de la imagen: Indecopi


[1]     https://www.indecopi.gob.pe/-/el-indecopi-precisa-que-los-acuerdos-de-colaboracion-para-asegurar-el-abastecimiento-de-productos-y-enfrentar-la-emergencia-del-covid-19-son-licitos-d

[2]     Artículo 11.2 del Decreto Legislativo Nº 1034.

[3]     https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-and-federal-trade-commission-jointly-issue-statement-covid-19-and

[4]     https://ec.europa.eu/competition/ecn/202003_joint-statement_ecn_corona-crisis.pdf

[5]     Ver los casos citados en https://ec.europa.eu/competition/international/multilateral/2011_feb_crisis_cartels.pdf: Case T-16/99 Lögstör Rör v Commission [2002] ECR II-1633, paragraphs 319-320; Joined Cases T236/01, T-239/01, T-244/01 à T-246/01, T-251/01 et T-252/01 Tokai Carbon e.a./Commission [2004] ECR II-1181, paragraph 345; and Case T-30/05 William Prym GmbH & Co. KG and Prym Consumer GmbH & Co. KG v Commission [2007] ECR II-107, paragraphs 207-208.

[6]     https://konkurransetilsynet.no/transportation-sector-is-granted-temporary-exception-from-the-competition-act/?lang=en

[7]     Ver: https://www.gov.uk/government/news/covid-19-cma-approach-to-essential-business-cooperation

[8]     https://www.indecopi.gob.pe/-/el-indecopi-precisa-que-los-acuerdos-de-colaboracion-para-asegurar-el-abastecimiento-de-productos-y-enfrentar-la-emergencia-del-covid-19-son-licitos-d

[9]     https://www.justice.gov/atr/joint-antitrust-statement-regarding-covid-19

[10]    https://www.cofece.mx/postura-cofece-ante-emergencia-sanitaria/

[11]    La Sección 91 del Competition and Consumer Act de 2010 establece que la ACCC puede otorgar una autorización provisional cuando lo considera apropiado, permitiendo que las partes lleven a cabo la conducta protegidos de una posible investigación, mientras que la ACCC analiza con mayor detenimiento si debiera o no permitirse la conducta en sí. Puede revocar la autorización provisional en cualquier momento hasta que finalmente emita una decisión final.

[12]    Disponible en: https://www.accc.gov.au/media-release/expanded-co-operation-for-energy-sector-during-pandemic

[13]    Disponible en: https://www.accc.gov.au/media-release/private-and-public-hospitals-in-nt-and-sa-authorised-to-cooperate-on-covid-19-response

[14]    Disponible en: https://www.accc.gov.au/media-release/co-ordination-on-life-insurance-for-frontline-workers-during-pandemic

[15]    Disponible en: https://www.accc.gov.au/media-release/co-operation-on-funding-to-aid-smaller-lenders-during-covid-19

[16]    Disponible en: https://www.accc.gov.au/media-release/oil-companies-allowed-to-co-operate-to-secure-fuel-supply-during-covid-19-pandemic

[17]    Disponible en: https://www.accc.gov.au/media-release/supermarkets-to-work-together-to-ensure-grocery-supply

[18]    Disponible en: https://www.accc.gov.au/media-release/accc-authorises-regional-express-to-coordinate-with-other-airlines

[19]    Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020XC0408(04)&from=en

[20]    El artículo 232 del Código Penal fue derogado por el inciso b) de la Segunda Disposición Complementaria y Derogatoria del Decreto Legislativo Nº 1034. Este decía:

Artículo 232.- El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posición monopólica u oligopólica en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 2 y 4.

[21]    Este pedido se envió mediante Oficio Nº 020-2020-PR.

[22]    Se ha intentando invocar facultades bajo la norma de defensa federal para combatir el alza de precios bajo el Defense Production Act de 1950. Disponible en: https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-preventing-hoarding-health-medical-resources-respond-spread-covid-19/

[23]    Disponible en: https://www.competitionpolicyinternational.com/avoiding-price-gouging-price-fixing-and-other-antitrust-risks-during-the-covid-19-pandemic/#_edn2

[24]    Disponible en: https://www.accc.gov.au/media-release/accc-response-to-covid-19-pandemic

[25]    Disponible en: https://www.cofece.mx/postura-cofece-ante-emergencia-sanitaria/

[26]    Disponible en: https://www.defensoria.gob.sv/wp-content/uploads/2015/04/Acuerdo-No.-35.pdf.pdf

[27]    Disponible en: https://www.defensoria.gob.sv/wp-content/uploads/2015/04/Acuerdo-No.-37.pdf

[28]    Por ejemplo, DG Comp de la Comisión Europea: https://ec.europa.eu/competition/mergers/covid_19.html.

[29]    https://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_97552/en/

[30]    Nota de prensa de CMA disponible en: https://www.gov.uk/government/news/cma-provisionally-clears-amazon-s-investment-in-deliveroo

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