La sociedad en formación: La validez de los actos previos a la inscripción registral de la sociedad

El autor comenta la problemática de la sociedad en formación, así como su regulación actual en la legislación peruana y las alternativas de mejora que tiene de acuerdo con el Derecho comparado, teniendo como referencia la legislación societaria española.

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Por Samuel Véliz Ortíz, asociado del Área Corporativa del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Magíster en Derecho de la Empresa por la Universidad de Navarra de España. Adjunto de docencia en el curso de Sociedades Anónimas en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

La sociedad en formación es aquella sociedad que ha iniciado su proceso de constitución pero que aún no ha adquirido su personalidad jurídica con la inscripción registral. El Derecho Societario busca regular las relaciones que puedan originarse durante este periodo de tiempo para proteger los intereses de la propia sociedad y de terceros.

En el Perú, la mejora de la regulación de la sociedad en formación y la validez de los actos previos a la inscripción registral ha sido un tema que no ha tenido mayor relevancia. No obstante, debido al brote del Covid-19 y la medida de aislamiento social obligatorio decretada por el Gobierno Peruano, hemos visto como los procesos de constitución de sociedades se han ido dilatando o incluso imposibilitando por las dificultades de acceder a los servicios notariales y registrales. Si bien se vienen adoptando medidas para agilizar los procesos de constitución de sociedades, también es una gran oportunidad para ponerle atención a la regulación de la sociedad en formación.

En el presente artículo desarrollaremos la problemática de la sociedad en formación, analizaremos cómo se encuentra regulada actualmente en la legislación peruana y comentaremos las alternativas de mejora de acuerdo con el Derecho comparado; en especial, tomando en cuenta la legislación societaria española.

  1. La problemática de la sociedad en formación

El artículo 5[2] de la Ley General de Sociedades-Ley N° 26887 (“LGS”) establece que la sociedad se constituye por Escritura Pública y, de acuerdo con el artículo 6[3] de la LGS, la sociedad adquiere personalidad jurídica con su inscripción en Registros Públicos. Así, únicamente con la inscripción registral, la ficción legal de la sociedad “cobrará vida” y podrá ser titular de derechos y obligaciones de forma independiente a las personas que la constituyeron. Sin embargo, no existe ninguna disposición en la LGS que limite el inicio de las actividades de la sociedad a partir de la adquisición de la personalidad jurídica.

El silencio en la LGS no es por descuido del legislador; sino que es producto del objetivo del Derecho de Sociedades de viabilizar la agilidad del comercio y no poner trabas innecesarias a la actividad comercial de las empresas. Es así como surge la figura de la sociedad en formación, la cual busca regular las relaciones que surgen desde el momento en que los fundadores constituyen una sociedad hasta la adquisición de la personalidad jurídica de la sociedad con su inscripción registral.

Uría y Menéndez describen la problemática de la sociedad en formación del siguiente modo: “Procurando conciliar el habitual interés de la sociedad en comenzar sus actividades en forma inmediata y la necesidad de tutelar a quienes contratan con una sociedad que se encuentra en proceso de fundación, la Ley se preocupa de establecer normas adecuadas sobre el cumplimiento de los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad tras el otorgamiento de la escritura y antes de la inscripción registral de esta, en relación con lo que denomina “sociedad en formación”[4].

Del concepto desarrollado por Uría y Menéndez para el caso peruano solamente habría que precisar que nuestra LGS no limita el inicio de las actividades de la sociedad ni siquiera al momento del otorgamiento de la Escritura Pública; por lo que el inicio de las actividades de la sociedad podría ocurrir inclusive antes, como, por ejemplo, a partir de la minuta de constitución.

  1. Los actos previos a la inscripción registral de la sociedad

Como primer punto a resaltar es que la LGS no contiene una regulación orgánica para la sociedad en formación, tal como si ocurre en otros países[5]. De tal modo, tenemos principalmente dos artículos en la LGS que, sin reconocer expresamente la figura de la sociedad en formación, permiten la celebración de actos en nombre de la sociedad anteriores a su inscripción. Dichos artículos son el artículo 7[6] (aplicable a todas las formas societarias) y el artículo 71[7] (aplicable especialmente a la sociedad anónima).

Ambos artículos presentan dos características esenciales. La primera referida a que la validez del acto previo a la inscripción registral está condicionada a la ocurrencia dos eventos que son (a) la consecución de la inscripción registral de la sociedad y (b) la ratificación del acto por la sociedad dentro de los tres meses siguientes de su inscripción. La segunda característica está referida a la asignación de responsabilidad en caso no se cumplan los requisitos de validez.

2.1. Requisitos de validez del acto previo a la inscripción de la sociedad

A pesar de que el artículo 7 de la LGS utiliza el término “validez” de los actos previos a la inscripción de la sociedad; ello no debe confundirse con los requisitos de validez del acto jurídico previstos en el artículo 140 del Código Civil y la consecuencia de ineficacia del acto jurídico en caso de incumplimiento de dichos requisitos. La validez a la que se refiere el artículo 7 de la LGS debe interpretarse como la eficacia de dichos actos frente a la propia sociedad. Lo anterior debido a que el incumplimiento de las dos condiciones para la validez del acto no es la ineficacia del acto; sino que es la vinculación de las personas que actuaron en nombre de la sociedad (y no la propia sociedad) para el cumplimiento de dicho acto o contrato.

El primer requisito para la validez del acto es que se logre la inscripción registral de la sociedad. Este requisito resulta indispensable ya que la sociedad no podrá adquirir personalidad jurídica sin la inscripción. Por otro lado, la frustración de la inscripción registral ya sea por inacción de los fundadores de la sociedad o por la existencia de algún vicio que imposibilite su inscripción conllevará a que una sociedad devenga en irregular[8] por haberse producido alguno de los cuatro primeros supuestos del artículo 423 de la LGS[9].

El segundo requisito para la validez del acto previo a la inscripción es la ratificación por la sociedad dentro de los tres meses siguientes de su inscripción. Ni el artículo 7 ni el artículo 71 de la LGS señalan cual es el órgano social competente para la ratificación de dichos actos; pudiendo ser entonces la Junta de Socios, la Junta de Accionistas, el Directorio (de existir) o inclusive la gerencia general. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, consideramos que debería ser la Junta de socios o de accionistas el órgano encargado de la ratificación por ser el órgano supremo de la sociedad. Cabe indicar que el artículo 71 de la LGS prevé la figura de la ratificación tácita para las sociedades anónimas en caso no haya pronunciamiento expreso en los tres meses siguientes de la inscripción de la sociedad.

A nuestro criterio, la Ley de Sociedades de Capital española regula de una mejor manera los actos previos a la inscripción que podrán vincular a la sociedad una vez inscrita; ya que sus artículos 36 y 37 señalan que, la sociedad luego de su inscripción registral quedará obligada automáticamente “por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios” y “por los que acepte dentro del plazo de los tres meses desde su inscripción”.

Como podrá notarse, la virtud de la ley española es que limita los actos que vincularán automáticamente a la sociedad a aquellos actos indispensables para su inscripción y los que hayan celebrado los administradores y representantes en el marco de las facultades conferidas en la Escritura Pública de constitución; siendo que aquellos actos distintos necesitarán aceptación expresa de la sociedad para que la vinculen. En el caso de la LGS los actos previos no tienen límites ni tampoco siguen la misma regla de ratificación; por lo que resulta una regulación muy amplia.

2.2. Responsabilidad de quienes actúan en nombre de la sociedad

El artículo 7 de la LGS señala que en caso no se cumplan los requisitos para la validez de los actos previos o se “retarda” el cumplimiento de estos requisitos; “quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad” responderán personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros. Por su parte, el artículo 71 de la LGS señala que serán los fundadores responsables solidarios con quienes hayan contratado.

Debe verse que el artículo 7 contempla que, además de los socios, también pueden ser los administradores o representantes designados en el pacto social quienes actúen en nombre de la sociedad. En cambio, el artículo 71 hace referencia únicamente a los fundadores de la sociedad[10]. Sin embargo, consideramos que no podría interpretarse que el artículo 71 de la LGS excluye la responsabilidad de personas diferentes a los fundadores para el caso de la sociedad anónima; ya que el artículo 7 es una norma aplicable a todas las formas societarias incluida la sociedad anónima. Así, en caso la sociedad no se vincule por los actos previos a su inscripción por no haberse cumplido las condiciones para ello, quedarán vinculados de manera personal, solidaria e ilimitada todos quienes hayan actuado en nombre de la sociedad.

Es importante resaltar que el artículo 71 de la LGS también establece obligaciones a los fundadores de la sociedad anónima para culminar con el proceso de constitución referidas principalmente al proceso de integración del capital social. Si bien existe el error conceptual de que los fundadores son responsables frente a la “sociedad”; ya que aún no puede hablarse de sociedad si aún no ha sido inscrita, consideramos correcto que se establezca expresamente que son responsables por (i) la suscrición del capital, (ii) el desembolso del pago mínimo del 25% de las acciones suscritas y (iii) por la existencia de los aportes no dinerarios conforme al informe de valorización. Dicha responsabilidad se genera frente a sus socios en virtud del pacto social e inclusive frente a terceros. Sin embargo, consideramos que dichas previsiones también deberían resultar aplicables para todas las sociedades y no únicamente para la sociedad anónima.

Por último, un aspecto interesante a resaltar en la Ley de Sociedades de Capital española es que establece en su artículo 38.3. que “en el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia”, lo cual está destinado a proteger el patrimonio propio de la sociedad como persona jurídica distinta e independiente de sus socios.

  1. Comentarios finales

Debido a las circunstancias a las que nos enfrentamos actualmente producto de la pandemia del Covid-19, se han adoptado diversas medidas para agilizar el proceso de constitución de las sociedades en el Perú. Por ejemplo, la Resolución 45-2020-SUNARP dispone que, a partir del 25 de mayo del 2020, los partes notariales que contengan el acto constitutivo de sociedades a inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima y del Callo se expidan con firma digital y se tramiten exclusivamente a través del Sistema de Intermediación Digital de SUNARP.

Sin embargo, también es una oportunidad de mejora en la regulación de la sociedad en formación. Como hemos visto, debe buscarse tener una regulación orgánica de la sociedad en formación aplicable a todas las formas societarias. Dicha regulación orgánica debería estar orientada, principalmente, a limitar los actos que pueden celebrarse previamente a la inscripción registral de la sociedad, establecer una norma de ratificación tácita de los actos permitidos y solamente una norma de ratificación expresa para actos diferentes a los previstos que puedan vincular a la sociedad y establecer normas de responsabilidad para los fundadores y representantes para proteger los derechos de terceros.

El artículo 6 del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades elaborado por el Grupo de Trabajo conformado por Resolución Ministerial N° 108-2017-JUS mejora la regulación actual de la sociedad en formación y la asemeja en gran medida a la legislación española. Sin embargo, aún no tenemos luces de la aprobación de dicho Anteproyecto por parte de nuestro Congreso de la República.


[2] Artículo 5.- La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social que incluye el estatuto (…).

[3] Artículo 6.- La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.

[4] Uría, Rodrigo y Menéndez, Aurelio. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas, 2006. pág. 793.

[5] El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital española aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 regula a la sociedad en formación en la Sección 2 “Sociedad en formación” dentro del Capítulo III “La inscripción registral”.

[6] Artículo 7.- La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros.

[7] Artículo 71.- En la etapa previa a la constitución los fundadores que actúan a nombre de la sociedad o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de ésta, son solidariamente responsables frente a aquellos quienes hayan contratado.

Los fundadores quedan liberados de dicha responsabilidad desde que las obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazo señalado en el artículo 7. A falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.

Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente a la sociedad, a los demás socios y a terceros:

  1. Por la suscripción del capital y por el desembolso del aporte mínimo exigido para la constitución.
  2. Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza, características y valor de aportación consignados en el informe de valorización correspondiente; y,
  3. Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la constitución de la sociedad.

[8] A pesar de que el objetivo del presente artículo no es profundizar la diferencia entre la “sociedad en formación” y la “sociedad irregular”, el lector podrá notar que la diferencia radica en que una sociedad en formación es aquella que está en proceso de culminar su proceso de constitución; mientras que la sociedad irregular es aquella que vio truncada su proceso de constitución en los supuestos de “irregularidad originaria” como se conoce doctrinariamente.

[9] Artículo 423.- Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular:

  1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución;
  2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento;
  3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro;
  4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro. (…)

[10] De acuerdo con el artículo 3 de la LGS, la sociedad anónima puede constituirse bajo dos modalidades (i) constitución simultánea y (ii) constitución sucesiva; mientras que el resto de formas societarias sólo pueden ser constituidas simultáneamente. El artículo 70 de la LGS señala que en la constitución simultánea son fundadores los que otorguen la escritura pública de constitución y suscriban todas las acciones (o participaciones) y en la constitución sucesiva son fundadores quienes suscriban el programa de fundación.

Fuente de imagen: IEBS

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