Lost in Translation: La Necesidad de Dos Ruedas Durante el Ejercicio del Derecho de Suscripción Preferente

El autor analiza el derecho a la suscripción preferente de acciones y realiza una crítica a la aplicación de esta.

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Por Carlos Andrés Gómez Ramos, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios superiores en la Universiteit Utrecht y asociado del área Corporativa/M&A en el estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

“My last U.S. Open. In fact my last tournament ever. I play tennis for a living, even though I hate tennis, hate it with a dark secret passion, and always have.”-

Andre Aggasi – Open: An Autobiography (2009)

André Agassi es un ex tenista estadounidense que inició su carrera profesional en 1986 antes de siquiera cumplir 18 años, y que a lo largo de 20 años de carrera profesional acumuló 60 títulos ATP, 8 títulos de Grand Slam además de ganar el oro en las olimpiadas de 1996 y ocupar el primer lugar en el ranking de la Asociación de Tenistas Profesionales en varias ocasiones incluyendo cuando entre 1997 y 1999 pasaría de haber bajado al puesto 141 a volver al primer lugar.

Bajo distintos estándares Agassi es considerado uno de los mejores tenistas de la historia, pero tiene una particularidad, un rasgo que lo distingue de quizás el 99% del resto de tenistas profesionales, durante la mayor parte de su carrera Andrés Agassi odió el tenis. Viendo el repaso de su carrera, sus triunfos y trofeos, parece inimaginable, caso impensado. En ocasiones se lo confesó a amigos, entrenadores, familiares y hasta novias, pero fueron muy pocos quienes lo creyeron, se asumiría que a un tenista profesional, uno de los mejores de la historia, le gusta tenis ¿no? Parece lógico al punto tal que nadie consideraría siquiera cuestionarlo, ni nosotros ahora ni millones de aficionados años atrás. Y pese a ello no lo es así.

Con demasiada frecuencia asumimos. Nos saltamos, nos atrevemos y concluimos. “Si es así por algo debe ser.” Si se hace algo de determinada manera y viene haciéndose así desde hace un tiempo algún sentido debe tener. Y puede que con frecuencia tengamos razón. Quizás el cuestionamiento a fórmulas que han demostrado su efectividad a lo largo del tiempo son una pérdida de tiempo. O quizás no.

La Ley General de Sociedades coloca entre los derechos fundamentales del accionista el derecho a ser preferido para la suscripción de acciones en caso de aumento de capital social, ¿la razón?: la preservación de los accionistas. El derecho de suscripción preferente “nace como respuesta a la dilución de las participaciones accionarías que se podían producir en cada aumento de capital en el supuesto que no se permitiera al accionista, o no quisiera o pudiera, inter- venir en él, suscribiendo las nuevas acciones que se emitían”[1]

Salvo por determinadas excepciones, este derecho es transversal a las varias formas societarias. Y en el fondo lo que se busca es darle prioridad a los socios actuales de realizar los aportes que requiere la sociedad antes de aceptar los recursos de un tercero; o, en caso sea uno o más accionistas quienes han realizado el aporte, darle la posibilidad al resto de socios a realizar los aportes requeridos para no ver su porcentaje de participación diluido.

Corresponde prestar particular atención al caso del derecho de suscripción preferente en el caso que el aumento de capital se origine producto de una capitalización de créditos. Al respecto, la Ley General de Sociedades -en el artículo 214- hace un llamado al segundo párrafo del artículo 213 el cual estipula lo siguiente:

“El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital.”

De esta manera el legislador reconoce una variación en el ejercicio del derecho de suscripción preferente respecto de cómo este es concebido en el marco de nuevos aportes, en donde los accionistas gozan de la facultad de suscribir las acciones emitidas por la sociedad a prorrata de su participación antes que sean adjudicadas a un tercero o suscitas de manera inequitativa entre los accionistas existentes. En el caso de la amortización de deuda el llamado a los accionistas es para realizar aportes adicionales hasta el límite que les permita mantener su porcentaje de participación. En el caso en que la capitalización del crédito sea a favor de un accionista ello no representará mayor inconveniente fáctico. Sin embargo, cuando la deuda que mantiene la sociedad sea a favor de un tercero, para que sea posible el ejercicio de este derecho es indispensable que previamente uno o más de los accionistas renuncien a su derecho de suscripción, pues caso contrario nos encontraremos frente a un imposible matemático. Y aquí yace un impase: es materialmente imposible que los accionistas aprueben la capitalización de la deuda sostenida por la sociedad frente a un tercero y pretendan-a la vez- ejercer su derecho para preservar su porcentaje de participación. Si el crédito a ser capitalizado pertenece a un tercero, uno o más de los accionistas, necesariamente, deben inmolarse y renunciar-al menos en parte, a su alícuota.

Dejando esto de lado, y asumiendo que -de darse el caso- en algún punto alguno de los socios renunciará (en todo o en parte) al porcentaje que por derecho le corresponde, toca abordar un potencial segundo problema. Cuando se cuenta con la unanimidad del accionariado el ejercicio del derecho de suscripción preferente resulta (en la mayor parte de los casos) inocuo, pues se parte del entendido que está en el mejor interés de la sociedad -y de sus accionistas- el capitalizar la deuda emitiendo únicamente acciones a favor del acreedor. En este sentido, (i) algunos o todos los accionistas (presentes en la junta) pueden renunciar al ejercicio de su derecho de suscripción preferente y (ii) a partir de ello, se aprobará por unanimidad la nueva composición de la sociedad. Pero ¿qué sucede cuando no asisten la totalidad de accionistas a la junta? ¿Cuándo se cuenta con un accionariado difundido? ¿Cuál es el procedimiento de suscripción preferente para estos casos?

Como hemos visto, la ley reconoce la existencia del derecho de suscripción preferente en estos casos y lo hace remitiéndonos al articulado aplicable al caso de aportes no dinerarios (214). De la misma manera, a falta de un procedimiento especial expresamente estipulado en la ley, la lógica parecería conducirnos al procedimiento de suscripción preferente contenido en el artículo 208 de la Ley General de Sociedades (pese a que pareciera haber sido redactado pensándose en otro supuesto). Esto es, mediante el procedimiento de ruedas.

En principio, las ruedas toman lugar luego de haberse aprobado la capitalización mediante junta y, si fuéramos a aplicar a rajatabla el procedimiento de suscripción preferente estipulado en el artículo 208, debería darse “en por lo menos dos ruedas”. Ahora bien, en teoría tener un mínimo de dos ruedas tiene un respaldo lógico cuando se ha aprobado un aumento de capital por una cantidad determinada y todos los accionistas gozan del derecho de suscribir las acciones a emitirse -a prorrata de su participación-antes de favorecer a un tercero ajeno a la sociedad, teniéndose la segunda rueda reservada de forma exclusiva para quienes hayan participado en la primera y exclusivamente “si quedan acciones sin suscribir”. Por ende, a pesar de que el artículo 208 hable de un mínimo de dos ruedas, podríamos atrevernos a concluir que (i) si el 100% de las acciones a emitirse son suscritas en la primera rueda, o (ii) si nadie participa de la primera rueda-al no quedar acciones sin suscribir, o darse una imposibilidad fáctica de participar en la segunda- no resulta necesario (y carecería de todo sentido) tener una segunda rueda.

En la misma línea, corresponde cuestionarse cómo debe adaptarse este proceso cuando la acciones a emitirse tienen un destinatario forzoso.

Una vez aprobado el aumento de capital corresponde que los socios gocen del derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que les permita ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital. Tomando esta premisa, parecería casi inevitable arribar a la conclusión lógica que (i) si todos los socios (que no hayan renunciado a su derecho de suscripción preferente) realizan aportes hasta el límite que les corresponde durante la primera rueda o (ii) si ninguno participa de la primera rueda, no debería haber lugar para una segunda. Pese a lo que diga el artículo 208, en los supuestos antes esbozados, no parecería haber escenario alguno que justifique mantener un mínimo de dos ruedas. Lo cual lleva a cuestionarnos, ¿cuándo sí se justifica? ¿Bajo qué supuestos cobra sentido el replicar el mínimo de dos ruedas originalmente dispuesto para los casos de aumentos de capital por nuevos aportes? A mi parecer solo uno: en caso un accionista participe durante la primera rueda pero-ya sea por falta de recursos o cualquier otro motivo- no llegue a realizar el aporte por la totalidad de lo que le corresponde en proporción a su porcentaje de participación previo al aumento de capital. Únicamente en ese caso se justificaría la apertura de una segunda rueda y el retraso al cierre del proceso de suscripción preferente.

Trasladado a un caso en concreto: tenemos que X,Y, y Z son accionistas de las empresa ABC S.A.C. en una proporción 30%-30%-40% con un capital de S/100.00 dividido en 100 acciones de un valor nominal de S/ 1.00 cada una. ABC S.A.C. mantiene una deuda con W de S/100.00 pero la empresa no tiene fondos para repagar la misma por lo que acuerda con W capitalizar su deuda. Como hemos explicado líneas atrás, es imposible que W ingrese y que-a la vez- X,Y y Z mantengan su proporción de 30%-30%-40%, por lo que (a fin de facilitar el ejemplo) supongamos que X se sacrifica, de forma tal que renuncia a su derecho a mantener la proporción de 30% y a hacer los aportes que correspondieran para preservar la misma. Esto significa que ahora W sí va a poder ingresar como accionistas de ABC S.A.C. y la capitalización de la deuda se torna viable, pero en tanto X solo puede renunciar a lo que este tiene, Y y Z gozan de la posibilidad de mantener su proporción de 30% y 40%, respectivamente.

Suponiendo que no ha habido lugar para el pago de primas por parte de W (en cuyo caso se le estaría generando un perjuicio en lugar de amortizar el crédito con la emisión de un número de acciones que guarden estrecha correspondencia con la deuda siendo cancelada), los S/ 30.00 que mantiene X, sumadas a los S/100.00 -a ser representadas en 100 acciones emitidas a favor de W- integran el nuevo 30%, y, por consiguiente, el nuevo 100% asciende a un total estimado de 433 acciones de valor nominal de S/1.00 cada una; Y tiene derecho a aportar S/100.00 adicionales para mantener su 30% y Z un aproximado de S/133.00 para mantener el 40%.

Siguiendo con el ejemplo retratado en el párrafo precedente, supongamos que se adopta el acuerdo y se da lugar a la primera rueda, la misma que debe tener una duración no menor de 10 días. Y y Z tienen dos alternativas: realizar el aporte o no realizarlo. Está claro que, si los dos lo realizan o si ninguno de los 2 los realiza no debería haber lugar a una segunda rueda. Pero ¿qué sucedería si Y realiza el aporte que le corresponde y Z no? ¿Bajo una lectura analógica del 208 acaso significa eso que Y queda facultado para realizar el aporte que Z no hizo, adueñándose Y de las 133 acciones que originalmente debían corresponder a Z? A mi entender no.

Se justifica la suscripción de las acciones remanentes en segunda rueda cuando se trata de un aumento de capital por un monto ya aprobado por la junta, lo cual produce la consecuente creación simultánea de acciones, las cuales no fueron suscritas ni pagadas por quien poseía el derecho original para hacerlo. Ello no tiene un correlativo cuando el aumento de capital ha sido aprobado por un valor indeterminado compuesto por el valor del crédito más los que resulte del ejercicio del derecho de suscripción preferente por quienes opten por hacerlo. Volviendo al ejemplo, si-como se ha supuesto- X renuncia a su derecho, y Z no participa de la primera rueda, únicamente aportando Y los S/100.00 que -en teoría- le permitirían mantener el 30%; finalizada la primera rueda tendríamos un capital social total de S/300.00  dividido en 300 acciones de una valor nominal de S/1.00 cada una, de las cuales Y es titular de un aproximado 43%, al igual que W y X conjuntamente, dejando ello a Z con un 13-14%.

Si el propósito del derecho de suscripción preferente es otorgar a los accionistas la posibilidad de mantener la proporción que poseían dentro del capital, ¿significa ello acaso que al no ejercer un accionista su derecho en primera rueda, se está facultando a los demás a realizar aportes adicionales en segunda rueda, incrementando la cifra final del capital, por más que-de por si- los accionistas participantes ya han excedido la proporción que originalmente les hubiera correspondido si todos hubieran participado del aumento a prorrata de su participación durante la primera rueda? Inclusive una lectura estricta del articulado de la ley podría llevarnos a considerar que lo que en realidad corresponde no solo es que no tome lugar una segunda rueda, sino que se realice una reducción de capital forzosa por medio de la cual deberían amortizarse las acciones que sean necesarias y devolverse aportes, de forma tal que el porcentaje de Y no exceda del 30%.

La Ley General de Sociedades establece que el derecho de suscripción preferente se ejerce en un mínimo de dos ruedas. Lo dice categóricamente, sin salvedades ni reparos, sin dubitaciones ni tapujos. Ha sido así desde siempre. Así lo aplican los registradores públicos al punto tal que pretender inscribir un aumento de capital en donde solo se dé una rueda luego que nadie se presente a la misma, constituye una causal de tacha sustantiva. Siempre, siempre debemos esperar, aún cuando no tiene sentido porque algún sentido tiene que tener. Es así porque el legislador lo quiso así. Es así porque la ley tiene más de 20 años y siempre ha sido así. ¿O no? ¿O puede que haya sido así cuando no debiera serlo? ¿O acaso puede que a uno de los mejores tenistas de la historia no le guste el tenis?

Fuente de la imagen: Medium


Bibliografía

  • CABALLERO A., Cristian Ociel. “Perspectivas Legales y Jurisprudenciales del Aumento del Capital Social en las Sociedades”. Derecho y Cambio Social, Lima, 2016.
  • HUNDSKOPF E., Oswaldo. Derecho Comercial. Temas Societarios. Tomo XIII. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima. 2014.
  • SALAS, Julio. “Exclusión del Derecho de Suscripción Preferente del Accionistas en los Casos de Emisión de Nuevas Acciones”. Ius Et Veritas. Lima, 1995, Num.11.
  • TRIBUNAL REGISTRAL. Resolución N° 035-2013 -SUNARP-TR-L. Lima, 10 de enero de 2013.

[1] SALAS, Julio. “Exclusión del Derecho de Suscripción Preferente del Accionistas en los Casos de Emisión de Nuevas Acciones”. Ius Et Veritas. Lima, 1995, Num.11, pp. 15-24.

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