¿Espejismos laborales? | Apuntes a propósito de la suspensión perfecta de labores: supuestos de procedencia y tratamiento de los trabajadores del grupo de riesgo

El autor comenta respecto a la aplicación de la suspensión perfecta de labores.

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Por Luis Valdivia, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú , asociado al Estudio Rubio Leguia Normand y candidato a la Maestría de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la PUCP.

El 14 de abril de 2020, fue publicado el Decreto de Urgencia N° 038-2020 (DU38), que estableció medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19, entre ellas, principalmente, la suspensión perfecta de labores en el marco del estado de emergencia[2] (la interrupción de la obligación del trabajador de prestar servicios y del empleador de pagar remuneración).

Asimismo, con fecha 21 de abril de 2020, se publicó el Decreto Supremo N° 011-2020-TR (DS11), que estableció normas complementarias para la aplicación del DU38. Asimismo, el 24 de abril de 2020, fue publicada la Resolución de Superintendencia N° 76-2020- SUNAFIL, que aprueba el Protocolo sobre la realización del acciones preliminares y actuaciones inspectivas, respecto a la verificación de la suspensión perfecta de labores en el marco del DU38 (Protocolo).

De esta manera, a continuación, revisaremos algunos comentarios y críticas sobre los supuestos de procedencia de la suspensión perfecta de labores (SPL) del DU38 y el tratamiento de los trabajadores que pertenecen al grupo de riesgo, dos de los temas más polémicos de las normas de referencia.

  1. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA

Como es de conocimiento general, de conformidad con el artículo 3.1 del DU38, los supuestos de procedencia para solicitar la suspensión perfecta de labores (SPL), son los siguientes:

“3.1 Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores”.

Para este momento no quedaba claro cuáles y cuántos eran los supuestos de procedencia para solicitar la SPL (Valdivia Romero, 2020), muchos especialistas señalaban que eran 4, otros 3, 2, e inclusive 1; pocas veces hemos visto tantas interpretaciones de un solo texto legislativo.

La posición del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) fue posteriormente expresada a través del contenido del artículo 3.1 del DS11, que detalló que existirían 3 (o 4 agrupados en 3) supuestos de hecho (regulados en los puntos 3.1.1, 3.1.2 y 3.1.3), los cuales recogemos a continuación:

a) Imposibilidad de aplicar trabajo remoto por la naturaleza de las actividades por requerir la presencia del trabajador de forma indispensable, por ejemplo, el mozo de un restaurante o el personal de limpieza de un colegio o los obreros fabriles;

b) Imposibilidad de aplicar licencia con goce compensable por la naturaleza de sus actividades, por cuanto, no resulta razonable la compensación del tiempo dejado laborar en atención a causas objetivas a la prestación, por ejemplo, el vendedor de campo de una empresa (cuya jornada no puede ser fiscalizada por el empleador) o el housekeeping de un hotel al que no se le puede otorgar horas adicionales por cuanto la empresa tiene cubiertos tres turnos de 6 horas;

c) Imposibilidad de aplicar trabajo remoto o licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica del empleador que le impide severa y objetivamente aplicar dichas medidas. Por ejemplo, los gimnasios no volverán a operar en un tiempo incierto y probablemente largo, debido a ser un lugar que facilita el contagio del COVID-19, por lo que no obtendrán ingresos y sus estados financieros sufrirán importantes pérdidas hasta su autorización.

De lo señalado por la norma, se advierte que 2 (a y b) de los 3 supuestos regulados, no requieren que la empresa transite por una situación económica desfavorable, es decir, en estos casos una empresa que ostenta estados financieros boyantes e incluso un nivel operativo y de producción importantes podrían solicitar la SPL.

La mencionada situación entra en contradicción con la tónica del criterio que parece tener el MTPE al respecto, dado que funcionarios de alto nivel han cuestionado públicamente que puedan acceder a la SPL: (i) empresas que obtienen ingresos del Programa Reactiva Perú; (ii) empresas autorizadas a seguir operando; (iii) empresas medianas o grandes; (iv) o con ocasión  del recientemente emitido Decreto Supremo N° 012-2020-TR, que indica que la suspensión perfecta de labores no puede comprender a los trabajadores por los cuales el empleador percibe el subsidio del 35% de la planilla, en relación con aquellos trabajadores que perciban hasta S/1,500 (cuyo monto del subsidio, además, se descontará a efecto del cálculo de los ratios para solicitar la suspensión perfecta por afectación económica).

Al parecer, el criterio del MTPE sería aplicar el factor económico a todas las SPL solicitadas, no obstante, ello contraviene aquello que ha sido regulado expresamente. Esta situación, probablemente, elevará el nivel de conflictividad laboral a través de procesos contenciosos administrativos que busquen anular los pronunciamientos de la autoridad administrativa de trabajo, y en consecuencia, mayor inversión de recursos de tiempo, dinero y personal para un procedimiento que debería coadyuvar a hacer sostenible la fuente de trabajo.

Por otro lado, un aspecto más técnico, respecto del artículo 3.1.1 del DU38 (causal a), relativo a la solicitud de SPL motivado en que el empleador no puede disponer el trabajo remoto por la naturaleza de las actividades, se advierte que la aplicación del art. 26.2 del Decreto de Urgencia N° 029-2020 (DU29) (que dispone que en caso el empleador no pueda otorgar trabajo remoto por la naturaleza de su actividad, debe brindar licencia con goce de haber compensable) habría perdido su obligatoriedad, puesto que dicha disposición habría pasado a ser solo una opción. Ello, puesto que el empleador podrá elegir entre otorgar una licencia sin goce de haber (de acuerdo al DS n°11) o con goce de haber (DU n°29).

En aquella medida, podría señalarse que al ser el DS n°11, inferior jerárquico, estaría vaciando de contenido, de manera inválida, la aplicación del DU n°29. Desde nuestro punto de vista, dicho supuesto debería reconducirse al art. 3.1.3 del DS n°11, es decir, aquel en el cual se solicita la SPL por razones económicas.

Para encontrar una aplicación razonable de las normas, la regla debería seguir siendo que, en caso el empleador no pueda otorgar trabajo remoto por la naturaleza de sus actividades debería brindarle una licencia con goce de haber compensable, no obstante, en caso la empresa no pueda seguir sufragando estos gastos, como última ratio, procedería implementar la suspensión perfecta de labores.

Desde nuestro punto de vista, la aplicación de un supuesto de hecho desprovisto de la grave afectación económica de la empresa, no sería razonable en la medida que tanto el DU n°38 como el DS n°11 obligan al empleador a implementar medidas menos gravosas previo a la SPL.

Finalmente, cabe señalar que de la revisión del modelo de formato de la Declaración Jurada (anexo del DU n°38) para la solicitud de suspensión perfecta de labores emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), aún se siguen apreciando dos supuestos:

i. Dada la naturaleza de las actividades, no es posible aplicar trabajo remoto, ni licencia con goce de haber;

ii. Dado el nivel de afectación económica, no es posible aplicar trabajo remoto, ni licencia con goce de haber

Si bien es cierto, el DS n°11 ha coadyuvado en aclarar el criterio de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), nos deja serias dudas, respecto de su relación con la DJ, por ser textos que no casan. En este sentido, consideramos prudente que se apruebe una nueva DJ, que disponga el texto precisado por el DS.

  1. TRATAMIENTO DE TRABAJADORES DEL GRUPO DE RIESGO

Según la Resolución Ministerial N° 193-2020-SA, dentro del grupo de riesgo (para el desarrollo de cuadros clínicos severos) se encuentran las personas mayores de 60 años o aquellos que sufran enfermedades cardiovasculares, diabetes, enfermedad pulmonar crónica, hipertensión arterial, cáncer y otros estados de inmunosupresión.

Los trabajadores del grupo de riesgo han recibido un tratamiento especial desde el Decreto de Urgencia N° 026-2020, del 15.03.20, que dispuso en su artículo 20, que, en estos casos, el empleador debe aplicar obligatoriamente el trabajo remoto, sin embargo, en caso este resulte incompatible con la naturaleza de las labores, mientras dure el estado de emergencia, el empleador debía otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.

Seguidamente, una regla similar (más flexible) se aplicó a los trabajadores que no forman parte del grupo de riesgo a través del artículo 26.2 del DU n°29, salvo que, para estos casos el empleador sí podía disponer la labor efectiva en caso de empresas autorizadas a operar; asimismo, la norma abría la posibilidad de pactar entre las partes el tipo de compensación.

El motivo por el que existe un tratamiento especial respecto de los trabajadores del grupo de riesgo es que estos son los más sensibles a que, en caso de contagio del Covid-19, desarrollen cuadros clínicos severos que requieran hospitalización que consecuentemente genera que tengan una mayor tasa de mortalidad.

En tal sentido, es razonable que se establezca una medida que restrinja el ingreso del colaborador al centro de trabajo y que, en consecuencia, se disponga el trabajo remoto o la licencia con goce de haber para estos trabajadores, dado que ello tiene la finalidad de evitar el contagio del Covid-19.

Ahora bien, el DU n°38, publicado el 14.04.20, que reguló la suspensión perfecta de labores (interrupción de la obligación del trabajador de prestar servicios y de pagar la remuneración de parte del empleador), dispuso en su artículo 4, lo siguiente:

“Los empleadores que se vean imposibilitados de cumplir con lo previsto en el numeral 20.2 del artículo 20 del Decreto de Urgencia N° 026-2020, porque los trabajadores pertenecen al grupo de riesgo por edad o por factores clínicos, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores”.

Como se puede observar, la norma respecto de los trabajadores de riesgo establece una facultad para el empleador de conservar la vigencia del vínculo laboral y la percepción de la remuneración, no obstante, no se advierte que la norma establezca una prohibición específica para la SLP.

¿Existiría alguna razón en especial y trascendental para que los trabajadores del grupo de riesgo no se encuentren sujetos a la SPL? No es tan claro, puesto que, el hecho de que se suspendan los servicios sin pago de remuneración no constituye per se una medida que exponga a riesgo a los trabajadores con estas condiciones.

Esto es así puesto que la norma de referencia ha implementado sendos mecanismos de protección para todo trabajador que se encuentra sometido a una SPL, tales como: (i) prestaciones de salud brindadas por Essalud a través del derecho de latencia o cobertura por la propia entidad; (ii) acudir al retiro de parte de su CTS o parte de su fondo de la Cuenta Individual de Capitalización de AFP; (iii) adelanto del pago de la CTS de mayo y gratificación de julio.

Asimismo, tener en cuenta que el trabajador como máximo podrá estar sometido a SPL del DU n°38 por 2 meses y 9 días, periodo que puede ser financiado con los mecanismos indicados en el párrafo anterior, por lo que el trabajador de grupo de riesgo podrá permanecer en su domicilio aislado con las medidas de seguridad que cada ciudadano debe implementar.

Si bien es cierto es un grupo del que se debe tener especial atención, ello no significa necesariamente que en ningún caso puedan estar sujeto a la SPL, caso contrario, dicha obligación debió establecerse de manera clara y concreta en la norma (no le costaba nada al legislador señalar de forma categórica: “Los trabajadores del grupo riesgo no pueden ser sometidos a la suspensión perfecta de labores”).

Ahora bien, el artículo 5.3 del DS11 ha establecido respecto de los trabajadores del grupo de riesgo una protección especial, de la siguiente manera:

“La aplicación de la suspensión perfecta de labores en ningún caso puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada o la prohibición del trato discriminatorio. Asimismo, se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID-19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias”. Asimismo, la sexta disposición complementaria y final, dispone lo siguiente: “Para efecto de la aplicación del artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, se considera lo establecido en el capítulo II del Título II del presente decreto supremo”.

Queremos resaltar que es evidente que la SPL no puede ser utilizada para vulnerar derechos fundamentales, entre ellos la libertad sindical, principio de igualdad y no discriminación, tutela jurisdiccional efectiva, entre otros. En tal sentido, dicha disposición nos parece redundante (pero alineada con el objeto de la norma).

Ahora bien, consideramos que el mencionado extracto no debería ser interpretado en el sentido que, dichos trabajadores no pueden estar comprendidos en una SPL, dado que ello al no haber ser sido contemplado expresamente por la Ley, tampoco podría ser regulado por el reglamento, dado que habría una extralimitación en sus facultades que conllevaría a una ilegalidad parcial de la norma.

Por ejemplo, los trabajadores sindicalizados sí podrán ingresar en la SPL, por ejemplo, en la medida que esta sea total; o si fuera parcial, en la medida en que estos laboren en las áreas que paralizarán, o que hayan sido elegidos en función de motivos objetivos y razonables (por esa razón el Protocolo regula que se motive la razón de su inclusión en la medida).

No obstante, no sería razonable que se someta a SPL a la junta directiva del sindicato en el marco de una negociación colectiva o que, en una SPL parcial, ella solo esté dirigida a trabajadores sindicalizados, evidentemente, en estos casos se estaría afectando la libertad sindical.

En el supuesto de que una SPL parcial reduzca las actividades de determinadas áreas que hagan necesario, la prestación de servicios de 10 trabajadores de una línea que antes tenía 20, recomendamos que para la elección de trabajadores se tomen en cuenta criterios objetivos como la experiencia, la cercanía al centro de trabajo, las evaluaciones de desempeño, entre otros.

Ahora bien, el reglamento también hace referencia a un grupo que denomina “especialmente protegido”, conformado por trabajadores del grupo de riesgo, personas con discapacidad y diagnosticadas con Covid-19, no obstante, no establece en qué consistiría dicha protección especial.

Para comenzar, la ley (DU38) no hace referencia alguna a los trabajadores con discapacidad o a aquellos diagnosticados con COVID-19, por lo que su inclusión en el reglamento de referencia no podría prohibir la posibilidad de que sean trabajadores sujetos a la SPL.

Respecto de los trabajadores con discapacidad, en principio su condición no los hace formar parte del grupo de riesgo, por lo que consideramos que sí podrían estar sujetos a la medida de SPL, no obstante, su condición no puede ser determinante para su inclusión dentro de la medida. Es decir, deberá existir un motivo objetivo y razonable para que sea sometido o no a la SPL.

Respecto de los trabajadores diagnosticados con COVID-19, el empleador debe aplicar una suspensión imperfecta de labores (pago de remuneración sin trabajo efectivo) desde el diagnóstico hasta por los primeros 20 días (los cuales serán asumidos por el Estado en el supuesto que la remuneración no sea superior a S/ 2,400) posteriores a los cuales se activa el subsidio por incapacidad temporal. Desde nuestro punto de vista, los diagnosticados con COVID-19, no podrían ingresar a la SPL desde su diagnóstico hasta su alta médica, dado que la norma antes citada establece de manera específica el tratamiento respectivo (posterior a ello sí podrán ingresar a la SPL).

Por su parte, respecto de los trabajadores del grupo de riesgo, como hemos señalado, el reglamento no señala de manera expresa qué se entiende por grupo protegido, sin embargo, ninguna norma prohibiría la posibilidad de que sean sujetos a la medida de SPL.

Más aún, por el análisis llevado a cabo, la inclusión en la SPL de los trabajadores dentro del grupo de riesgo no constituye per se una exposición al riesgo, puesto que este se mantendrá en su domicilio o residencia, teniendo garantizado su acceso a las prestaciones de salud y con mecanismos de financiación durante el periodo de suspensión.

Asimismo, el propio Protocolo ha señalado en el punto 7.2, que el MTPE verificará la: “(…) lista de trabajadores comprendidos en grupo de riesgo, criterio de aplicación, indicando si están comprendidos en la suspensión perfecta de labores”. Por lo que, efectivamente, en caso de incluirlos, se deberá señalar expresamente los criterios objetivos para haberlos tomando en cuenta en la SPL.

Ahora bien, respecto de la 6ta disposición complementaria y final del DS11, el señalar que para los trabajadores del grupo de riesgo se consideran las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral; nos parece que, efectivamente, es un esfuerzo que debe ser implementado por todos los empleadores como medidas previas menos gravosas[3], no obstante, a partir de dicha norma no se podría colegir que la SPL está prohibida, dado que al no haberlo hecho la ley, el reglamento tampoco podría hacerlo.

Por otro lado, en la plataforma para la solicitud de la SPL, el MTPE ha adicionado el siguiente requisito:
Como se aprecia, como requisito para poder enviar virtualmente la SPL, la plataforma requiere realizar dicha declaración jurada que no correspondería a lo señalado de manera expresa por la ley ni el reglamento.

Este nuevo requisito, como hemos revisado, no ha sido regulado por la ley, por lo que no debería ser considerado como requisito para tramitar la solicitud, en tal medida, sería recomendable que en el informe sustentatorio se exprese las razones por las que se considera que corresponde la inclusión de dicho personal en la SPL (otorgándole calidad de declaración jurada).

Además, que, como vemos, se incorpora a trabajadoras embarazadas, diagnosticados con COVID-19, personas con discapacidad o personas que tengan a su cargo familiares con discapacidad hasta el 4to grado de consanguinidad, lo cual, como hemos analizado, no sería una disposición alineada la ley y reglamento.

Al parecer, el criterio del MTPE es que los trabajadores del grupo de riesgo no pueden ingresar a la SPL, por lo que, con la finalidad de evitar mayores impugnaciones y sobrecostos, sería recomendable no incluir a estos trabajadores en la medida, no obstante, cuando aquello sea necesario e imperioso, consideramos que existen razones válidas para incluir a dichos trabajadores en la SPL.

Finalmente, en caso se presente una SPL parcial en el que se hubiera incluido personal del grupo de riesgo, el MTPE debería, en último caso, declarar la medida procedente en parte respecto de aquellos trabajadores no sujetos al grupo de riesgo, pero no improcedente la solicitud de SPL completa.

  1. CONCLUSIONES

Como premisa, nuestras críticas apuntan a la necesidad de contar con normas claras y precisas sobre la SPL con documentos técnicos de desarrollo (plataformas, formatos o DJ) que sean armoniosos con la legislación y que no regulen obligaciones que no han sido contempladas en la ley, puesto que dichas añadiduras no solo serían ilegales, sino que implicarían, para su tratamiento, un sobrecosto de tiempo, dinero y personal para las partes.

Si bien es cierto el texto del DU38, precisado por el DS11, regula supuestos para SPL que no requieren un análisis de la situación económica financiera de la empresa, pareciera que el criterio de la AAT al respecto, es que todo se debería reconducir al aspecto económico, pese a no ser compatible con la ley.

Respecto de los trabajadores que forman parte del grupo de riesgo, consideramos que la norma per se no regula la prohibición específica de incluirlos en la SPL. Nuevamente, el criterio del MTPE sería que estos no puedan estar sujetos a dicha medida, por tanto, la recomendación en primera instancia sería evitar incluirlos en la medida salvo necesidad imperiosa.

Fuente de la imagen: Per Se Group


[1] El presente documento ha sido elaborado al 28.04.20. Las conclusiones arribadas en el presente artículo son personales, sin ser necesariamente compartidas por el Estudio Rubio Leguia Normand, como empresa de servicios legales.

[2] La suspensión perfecta de labores por hecho fortuito o fuerza mayor es una figura que ya estaba regulada en el artículo 15 del Decreto Legislativo N° 728.

[3] Efectivamente, las medidas previas menos gravosas podrían ser, entre otras: (i) compensación de la licencia con goce de remuneración a través del incremento de horas de la jornada de trabajo ordinaria una vez se reinicien las labores, no requiere acuerdo (art. 20.2 D.U. 026-2020); (ii) otorgamiento de LCG a ser compensada con vacaciones devengadas (recomendamos acuerdo); (iii) otorgamiento de LCG a ser compensada con vacaciones anticipadas (recomendamos acuerdo); (iv) reducción de la jornada de trabajo y de la remuneración en forma proporcional (recomendamos acuerdo); o, (v) reducción de la remuneración consensuada.

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