Continuando con la Semana Temática de Medicina, EnfoqueDerecho.com presenta una entrevista realizada a Héctor Rojas, magíster en Derecho por la PUCP y docente en la Facultad de Derecho de la misma casa de estudios, acerca de la responsabilidad penal de los médicos en la realización de actos propios de su profesión, el riesgo prohibido y los tipos penales implicados.

  1. ¿Qué es la negligencia médica? ¿Cómo distinguirla de un riesgo propio de otra actividad?

El sistema de imputación penal de la actualidad está construido alrededor de la idea de riesgo. La tipicidad penal, como categoría del delito, se define como una situación de riesgo para un bien jurídico penal; de ahí que, desde una falsedad documental, hasta un hurto, se explican en términos de creación de riesgos ilícitos. Si partimos de esta base, los casos de negligencia médica o, en general, de responsabilidad penal médica no se distinguen de otros ilícitos en que unos representan riesgos de relevancia penal y los otros no, pues todas las actividades de la vida cotidiana están estructuradas en ámbitos de especialización en donde se puede identificar riesgos propios de dichos ámbitos.

El término negligencia médica alude solo a una parte de la responsabilidad profesional de los médicos, pues el ejercicio de esta actividad profesional puede devenir en responsabilidad penal por actos dolosos o por actos negligentes (culposos). Entonces, los casos de responsabilidad penal de los médicos no se agotan en los supuestos negligentes, sino que abarcan una variedad más amplia de ilícitos.

En los medios de comunicación, vemos con mucha frecuencia casos en los que se produce un daño a la salud de un paciente en el contexto de una intervención quirúrgica y es correcto afirmar que, en estos casos, el centro del análisis es la posible negligencia del médico. Para identificar si existe o no descuido, el derecho penal hace una valoración de carácter jurídico, basada en la atención o desatención que el profesional tuvo al realizar su conducta en el caso concreto, esto es, en la creación de un riesgo ilícito o en el aumento de un riesgo no previsto por la norma de cuidado. Hay que tener presente que la responsabilidad penal de los médicos surge de un acto médico, esto es, de una intervención orientada a disminuir el riesgo en el que se encuentra la salud de un paciente o preservarlo dentro de unos parámetros tolerables. El parámetro de conducta cuidadosa se construye pues, sobre la base de diversas fuentes, que no solo son normativas (leyes, reglamentos, manuales), o éticas (deontología médica), sino que también comprenden los parámetros de conducta adecuada desarrollados en su ámbito profesional (lex artis) y los conocimientos especiales del autor. 

Una característica de estos casos, es que la diferenciación entre el comportamiento doloso e imprudente se torna muy discutible, ya que no existe un criterio satisfactorio desarrollado en la doctrina, la jurisprudencia o la ley, que permita diferenciar los casos de imprudencia consciente (culpa con representación) de los dolosos (dolo eventual). 

  1. ¿Quién responde penalmente? ¿el médico o la institución? ¿en qué casos podría responder uno o el otro?

La pregunta presupone un dato adicional: el surgimiento de la responsabilidad penal en el contexto de una organización: hospitales, clínicas, centros de salud, etc. Por otro lado, también hay que acotar que una cosa es la responsabilidad penal devenida del acto ilícito y otra la responsabilidad civil. Con estos datos, la respuesta debe diferenciar distintos escenarios:

    • La responsabilidad penal del médico que tuvo a su cargo la realización del acto médico es personal y, por tanto, él responde por la realización de los ilícitos que se pudiesen generar como resultado de su conducta dolosa o imprudente.
    • La responsabilidad penal del médico, como garante primario, no excluye que, en ciertos casos, otros garantes secundarios o subsidiarios puedan ser responsables penalmente en razón de no haber ejercido sus potestades de coordinación o control sobre el foco de peligro encargado al garante primario. Este es el caso, por ejemplo, del directivo de la clínica, u otros médicos o responsables administrativos que, aun cuando no intervienen directamente en una operación, pueden resultar obligados a asegurar que el acto médico se lleve a cabo en condiciones de seguridad para el paciente.
    • En el caso particular de las clínicas y centros de salud privados, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N.° 30424, que establece la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, se prevé en el Perú que las personas jurídicas podrían ser incluidas en el proceso penal, en calidad de imputadas, si se verifica su responsabilidad devenida de la infracción a los criterios señalados en dicha ley. 
    • En los casos de Entidades públicas, estas no tienen responsabilidad penal. El Estado no es imputable penalmente, por regla general.
    • La responsabilidad civil devenida del acto ilícito se genera y determina sobre la base de lo que señala el Código Civil. Ésta se reclama a los responsables civiles primarios (responsables directos del delito) y a los terceros responsables civilmente. En este último grupo, no existe limitación para que el responsable civil sea un particular, persona natural o jurídica, o el Estado.
  1. ¿Cuál es la sanción penal (o las sanciones penales) para un médico que es hallado penalmente responsable?

Esta es una pregunta muy compleja por la variedad de respuestas que puede obtenerse. De modo que intentaré dar algunas pautas muy generales que seguramente requerirán de mayor precisión. Como regla de principio, el médico responde por el injusto que comete, es decir, por ejemplo, si su conducta configura un homicidio doloso, responderá conforme a lo que señala el Artículo 106 CP; mientras que si su conducta se califica como imprudente, se aplica el Artículo 111 CP. Estos casos, evidentemente presuponen la aplicación de la regla establecida en el Artículo 13 CP, sobre omisión impropia; es decir, se identifica la posición de garantía del médico y se le atribuye la realización del tipo penal como si se tratara de un hacer.

Hay tipos penales que prevén expresamente la participación de médicos en la realización de la conducta típica: así, el aborto agravado por la condición de médico (117 CP), el fingimiento de embarazo o parto (144 CP), la promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas (297.3 CP), el suministro indebido de drogas (300 CP), la intermediación onerosa de órganos y tejidos (318-A CP) o incluso la tortura (322-A CP), entre otros.  En estos casos se aplican las reglas de determinación de la sanción penal conforme a lo que establece el tipo penal, que normalmente las considera agravantes específicas.

Sin perjuicio de lo anterior, hay que recordar que cuando el delito se comete abusando de cargo, de profesión, oficio, o actividad regulada por ley procede la aplicación de la inhabilitación accesoria, por un plazo igual al tiempo que la pena principal, conforme lo establece el artículo 39 CP. 

  1. ¿Pueden existir atenuantes o agravantes en la responsabilidad penal médica como, por ejemplo, su trayectoria? 

En los casos en que la responsabilidad penal no surge de la atribución de una omisión impropia y siempre que el quebrantamiento de los deberes especiales del médico no esté prevista en la ley penal, se puede considerar la vulneración de los deberes especiales del médico como una circunstancia general de agravación al momento de la determinación concreta de la pena conforme al Artículo 46.2.h. de CP. En el contexto actual que estamos viviendo por la pandemia del COVID-19, otra causal genérica de agravación que podría entrar en juego en determinados supuestos es la prevista en el 46.2.n. del CP, que se refiere a los casos en los que la víctima padece de una enfermedad en estado terminal. Como se sabe, cuando concurren circunstancias genéricas de agravación, el juez determina la pena dentro del tercio superior o en el tercio medio, pero nunca en el tercio inferior de la pena prevista en el tipo penal, según el 45-A, inciso 2, párrafos b y c del CP.

Sobre la valoración de la conducta del médico con efectos positivos en el derecho penal, puedo mencionar el caso en el que solo la intervención del médico puede legitimar la acción de salvamento para el supuesto de aborto previsto en el 119 CP. La excelente trayectoria del médico no es un supuesto de atenuación. El artículo 46.1.a CP señala que sí lo es la carencia de antecedentes penales, procurar voluntariamente la disminución de las consecuencias del delito (46.1.e), o reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado (46.1.f).


Fuente de imagen: El Diario De Yucatán

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