Continuando con la Semana Temática de Derecho y Medicina, Adriana Chavez, estudiante de Derecho de la PUCP y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho, entrevistó a César Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional y profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP, sobre las implicancias del derecho a la salud, su relación con otros derechos y su manifestación en la realidad.

  1. ¿Qué es la objeción de conciencia?

La Constitución, en el artículo 2° numeral 3, se enuncia que toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y religión. Como todo derecho fundamental, hay una esfera positiva y negativa. La primera se refiere a poder ejercer sin impedimento alguna esta libertad; mientras que la segunda hace referencia a las prohibiciones arbitrarias al goce y ejercicio de este derecho. 

En ese sentido, en el desarrollo de la libertad de conciencia en el Derecho Comparado, a partir de casos concretos como, por ejemplo, durante la Guerra de Argentina con Reino Unido (en los años ochenta), muchos jóvenes fueron reclutados para cumplir con el servicio militar y ellos se opusieron. En este caso, la Corte Suprema de Justicia recibió estos rechazos, los judicializó y protegió bajo lo que se denomina como objeción de conciencia. Esto en la medida de que ellos apelaban a una fe, a una creencia religiosa, que en el quinto mandamiento dice “No matarás”. Y lo propio sucedió en los noventa, durante la Guerra de Estados Unidos contra Irak, cuando también muchos jóvenes norteamericanos rechazaron ir a la guerra y la Corte Suprema llega a considerar lo que se conoce como el derecho a la objeción de conciencia. 

En el Perú, recién se incorpora con la Ley de Libertad Religiosa, en su artículo 4°, donde se concibe a la objeción de conciencia como el derecho que tiene toda persona a poder desistir del cumplimiento de un mandato legal en función de sus creencias morales y  religiosas, siempre y cuando una entidad moral o religiosa así lo haya prescrito.  

2. En el caso específico de las transfusiones de sangre en testigos de Jehová, ¿cómo debería de actuar un médico ante dicha situación? 

En particular, de acuerdo a la interpretación que hacen de su fe, los testigos de Jehová consideran que la transfusión de sangre es algo absolutamente prohibido. Por un lado, se encuentran en la esfera de ejercer lo que la Constitución reconoce como libertad de conciencia y religión, y que nadie puede ser discriminado en razón de su religión (artículo 2° numeral 2 de la Constitución). 

Sin embargo, por otra parte, no hay un derecho absoluto. Por el contrario, la Constitución establece que hay un deber de respetar el sistema jurídico en su artículo 38° y, en particular, el Estado, de acuerdo al artículo 7°, establece que todos tienen derecho a la salud y el deber de protegerla. Más aún, el Estado establece las políticas de salud. Por eso, la Ley General de Salud ha establecido que la salud no es solamente un bien individual, sino también un bien colectivo. En tanto es un bien colectivo, el Estado está obligado a protegerla, regularla y promoverla. 

En ese sentido, existe una obligación de establecer programas y medidas. Por eso es que, cuando un testigo de Jehová se opone a una transfusión de sangre, por razones médicas, las primeras respuestas han sido controversiales porque se ha hecho una suerte de escala de valores en donde la salud y la vida ponen en peligro tanto a la libertad de conciencia como a la libertad religiosa. Pero, luego de esta primera etapa, en el Derecho Comparado, se ha ido relativizando y homologando que hay el derecho del paciente a un consentimiento informado del tratamiento médico. Entonces, dentro de este marco, el paciente también tiene un margen no solamente de derecho a la información, sino también de decisión. Esto debido a que, si es que hay una alternativa a ese tipo de tratamiento, evidentemente la decisión está en última instancia legitimada para que el paciente opte (si es testigo de Jehová). 

Con esto quiero decir que, por un lado, el desarrollo médico ha permitido que no sea la transfusión de sangre la alternativa exclusiva o excluyente, porque existen otros medios que promueven usar la sangre del propio paciente, a través de una diálisis o la transfusión de partes individuales de la sangre, como plaquetas o glóbulos rojos; las cuales no significarían una afectación dentro del ideario religioso de los testigos de Jehová. Entonces, estos tratamientos médicos, en esta segunda etapa, han permitido reconocer que no existe esta condición que era tan radical, que esto podía llegar incluso a forzar un tratamiento médico para evitar la afectación de la salud. 

Pero, desde el punto de vista jurídico, ha habido también un análisis que procura que sea racional y proporcional en casos límites. En ese sentido, debe usarse el test de ponderación; es decir, que la finalidad legítima de salvar la vida pasa por una adecuación de la medida a la finalidad; pero que, si bien limita la libertad religiosa, debe usarse la medida menos gravosa, tales como las alternativas paralelas antes mencionadas. De modo tal que se cumpla la finalidad sin utilizar el máximo de afectación de los derechos de la libertad, lo cual, en última instancia, pasa por una suerte de control estricto o de ponderación, donde se va a ver que la afectación a un derecho o un principio tenga una legitimación, en la medida en que se respeta o se garantiza el otro principio o derecho, que es en este caso la vida.

3. ¿Se debe respetar la voluntad del paciente o salvaguardar su salud? 

En primer lugar, si es adulto, puede estar consciente o inconsciente. Si es una emergencia y la persona está inconsciente, la labor de beneficencia del médico corresponde salvarle la vida. Si está consciente y rechaza ello, hay medios alternativos. Si no hubiera medios alternativos, menos gravosos a su consciencia, pero es una decisión del paciente no recibir el tratamiento, usualmente el médico podrá requerir una orden judicial (de hábeas corpus) para salvar la vida de una persona. 

En ese sentido, nuestro sistema de salud establece que hay una posición preferente de la protección de la salud en tanto que es un bien público. Así, por ejemplo, el Estado si es que hay huelguistas de hambre, en última instancia, la afectación del derecho a la propia vida, constituye un supuesto de licitud que obliga al fiscal o al juez a ordenar el salvar la vida incluso con una alimentación forzosa. En el caso de un testigo de Jehová adulto, sería llevar a cabo una transfusión de sangre, la cual resulta totalmente contraria a su fe e indigna en base a profesar una fe. Por eso, lo que se busca es que hayan mecanismos alternativos sin tener que llegar a esos límites. 

Si el paciente es un menor de edad y los padres no quieren hacerle el tratamiento médico, yo creo que se aplica la protección del interés superior del niño que está reconocida en  la Convención Americana de los Derechos del Niño y también en el artículo 5° de nuestra Constitución (el Estado protege al menor, al anciano, entre otros). Esto hace que la decisión de los padres pueda ser suplida por la decisión médica que busca respetar en principio los derechos de conciencia, incluso del menor que se pueda oponer; pero que haya la mayor discrecionalidad, en el sentido positivo de salvar la vida y salud de un menor. 

Ahora bien, puede haber un médico que, siendo testigo de Jehová, se resista a tratar con estos mecanismos. Por eso, los testigos de Jehová han desarrollado tareas de salud y tienen hasta clínicas y hospitales, en otros países, que permitan que haya un entendimiento de que las coacciones entre la vida y la salud no son la solución, sino a través de tratamientos paralelos, sin afectar la vida y la salud. 

4. ¿Qué hacer cuando el paciente es un niño?

Los niños no por ser menores están únicamente subordinados a la patria potestad, sino que tienen derechos evidentemente (a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de religión). Pero en el supuesto que, siendo niños o adolescentes, rechazan una transfusión (puede ser que los padres estén o no de acuerdo), el médico que es la tercera parte de esta relación tiene que actuar conforme al orden jurídico establecido: la protección de la vida y la salud y el respeto a las libertades.

En ese sentido, la Convención del Niño les otorga un lugar privilegiado, esto es, el interés superior del niño (dentro de estos intereses se encuentra la educación, la salud, pero sobre todo la vida); así, el intérprete, en última instancia, será el médico especialista que entiende que la transfusión es necesaria para salvar su vida. 

Sin embargo, a través de un test de ponderación, el médico debe garantizar un medio alternativo que no afecte su esfera de conciencia y su calidad de objetor de conciencia; sino más bien que busque restablecer su salud (de una manera que, tal vez no sea tan inmediata como la transfusión de sangre, pero que sí garantice que ella se pueda llevar a cabo, mediante mecanismos alternativos). Estos últimos son garantizados y promovidos por la Oficina Mundial de la Salud; así como también, por centros médicos de origen adventista, quienes vienen desarrollando medios alternativos a la transfusión de sangre con resultados médicos similares. 

5. ¿Cuál es la responsabilidad del médico en esta situación?

Está sujeto como todo profesional público o privado con un mandato jurídico basado en la Ley General de Salud o el Código de Ética. Aquí, precisamente, no solamente el médico es un profesional en la salud, sino también, en el marco del respeto de los derechos fundamentales del orden jurídico constitucional que se establece. Por ejemplo, respetar el derecho del paciente a un consentimiento informado del tratamiento que se le da o respetar también la autonomía del paciente de optar por los tratamientos médicos que existan. 

Pero, en el caso que sea un único tratamiento, el médico debe respetar la esfera que corresponde (si hay una declaración expresa de que es un testigo de Jehová). Y en todo caso, si es un menor de edad, aunque no haya consentimiento de sus padres, debe apelar a una autorización judicial, porque el paciente que rechaza una transfusión de sangre se encuentra en el ejercicio de una esfera de libertad de conciencia y de religión que se encuentra protegida en la Constitución. Esta última está reconocida en el artículo 2° numeral 2, donde dice que todos somos iguales ante la ley y nadie puede ser discriminado en relación de su religión. Sin embargo, en el caso concreto sería una discriminación positiva para salvar su vida, pero el tema es que para ellos se prefiere la libertad de religión, pues sino sería una vida indigna. En ese sentido, diríamos pues que no basta con que el médico sea únicamente un profesional de la medicina (para salvar o curar vidas), sino también respetuoso de los derechos fundamentales en el marco del sistema constitucional.


Fuente de imagen: Comité Español de ACNUR

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