Incertidumbre y defensa al consumidor: Entrevista a Felipe Fernández Ortega

La autora realiza una entrevista sobre la nueva posición del consumidor en tiempos de COVID-19.

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Entrevista a Felipe Fernández Ortega, abogado y profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales (Chile) por Cristina Gonzáles Camarena, alumna de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

La expansión del covid-19 ha generado afectaciones inimaginables en diferentes áreas de la vida humana, una de estas es el comercio. Sucesivamente, la posición del consumidor se ha visto no solo incierta respecto a qué puede, de ahora en adelante o durante el distanciamiento social, adquirir o disfrutar, sino también en qué estado se encuentra lo que ya había planeado con antelación disfrutar, poseer o adquirir. En otras palabras, según los casos de COVID-19 van en aumento y los días de confinamiento igual, el estado de incertidumbre sobre los contratos celebrados y perfeccionados en el pasado incrementa. ¿Cuál es la nueva posición del consumidor? ¿aún puede hablarse de protección al consumidor si los efectos de la pandemia no fueron imaginables al momento de la celebración contractual?

Ahora bien, como es sabido, estas interrogantes son cuestionamientos globales, y considerando la tradición jurídica del civil law que se encuentra vigente en Perú y el resto de Latinoamérica, Felipe Fernández, abogado y profesor de la Universidad Diego Portales (Chile), explicam no solo la naturaleza de la efectividad contractual actual y la posición del consumidor frente a la protección que ha de merecer, sino también cómo es que desde la academia chilena se analiza la regulación actual del país del sur.

  1. Sabemos que el cumplimiento contractual es “ley entre las partes”; no obstante, existen ciertos supuestos, como la existencia de un hecho fortuito, que permite la revisión de dicho cumplimiento. En el caso de la expansión de la epidemia COVID-19 o las medidas de confinamiento estatales, ¿estas pueden catalogarse como hecho fortuito? De lo contrario, ¿qué categoría jurídica merecería?

Me parece que ambas pueden considerarse caso fortuito, aunque determinar su procedencia y efectos debe analizarse caso a caso.

En el caso chileno, el artículo 45 del Código Civil define el caso fortuito como “… el imprevisto a que no es posible resistir…”. De dicha definición destaca el carácter imprevisible e irresistible del hecho. Por su parte, la doctrina nacional ha agregado la exterioridad como requisito adicional, que se extraería del artículo 1547 del mismo cuerpo normativo y que tiene relación con que el hecho imprevisto esté fuera de la esfera de control del sujeto.

En este contexto, la epidemia COVID-19 cumple con dichos requisitos, pues, más allá que existen algunos cuestionamientos a propósito del origen de la epidemia, sería difícil discutir que no era previsible el surgimiento de esta enfermedad, ni menos su alcance a nivel mundial. Lo mismo podría decirse respecto de la irresistibilidad. Ahora bien, respecto de las medidas de confinamiento, cabe señalar que la disposición ya citada (artículo 45) reconoce como caso fortuito “…los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público…”. Por eso, no sería difícil encuadrar estas medidas en esta institución.

Respecto de cuáles son las implicancias o consecuencias, es una cuestión que hay que matizar y analizar cuidadosamente, sobre todo si se intenta aplicar esta institución en la contratación con consumidores, que se rige bajo lógicas y principios distintos de la contratación civil. Además, se debe tener en cuenta que este tipo de contratos suele regir relaciones cotidianas, y que, además, si bien no se sabe hasta cuándo se mantendrán los efectos de esta epidemia mundial, hay que analizar, caso a caso, por ejemplo, si la imposibilidad de cumplimiento es absoluta, a efectos de pensar en una extinción de la obligación, o sólo parcial, lo que provocaría una suspensión temporal del cumplimiento. Puede ser que en algunos contratos la obligación no pueda cumplirse, pero en otros no y que sólo sea por un tiempo específico. Por eso, y porque no debe olvidarse que no se trata sólo de una protección del consumidor, sino que también de otros sujetos (como las micro y pequeñas empresas), y por los efectos que podría tener una aplicación general de instituciones como esta, es que en esta sede especial el uso del caso fortuito, o en general de instituciones meramente civiles, debe ser particularmente cauteloso.

De ahí que, como ya han sostenido algunas voces en Chile, puede o deba pensarse en la dictación de una ley especial, asesorada por un panel de expertos y expertas, que establezca qué efectos debería tener la pandemia en la contratación con consumidores, y con ello evitar, como se decía, los efectos de una institución civil, en una contratación que es distinta, como lo es la de consumo. Hay que buscar un equilibrio entre la tutela de las expectativas razonables de los consumidores, el propósito de su contrato, y las formas de cumplimiento o incumplimiento que pueden presentarse, y junto con ello, decidir, entonces, cuál es el efecto que debe producirse.

  1. Entonces, si se debe considerar no solo el caso fortuito sino también las expectativas razonables del consumidor, ¿qué tipo de protección jurídica tiene el consumidor frente al surgimiento de dicho «hecho fortuito» (covid-19) en la relación jurídica comercial que se celebró?

La primera respuesta en este caso sería advertir que los derechos de los consumidores no han perdido, ni deben perder, vigencia. Es decir, la tutela jurídica del consumidor se mantiene. Pero, su aplicación o exigencia por parte de los mismos consumidores, o de organismos que representen sus intereses, debería matizarse, o más bien repensarse detenidamente.

En realidad, hay algunos derechos de los consumidores que surgen con más fuerza y vigor, como aquellos que dicen relación con las reglas de información. Es necesario que, más allá que no se pueda, por motivos de medidas de confinamiento o por imposibilidades de entrega de ciertos productos o de prestaciones de servicios, se mantenga informados a los consumidores de las medidas que se están tomando en relación a los respectivos vínculos contractuales. Esto, incluso, les podría ser útil a los mismos proveedores en futuros juicios como defensa.

Hay otras instituciones que debido estas circunstancias excepcionales podrían perder algún tipo de fuerza o vigor, como el pacta sunt servanda, pero que también dependerá del análisis del caso. Si, por ejemplo, un proveedor de retail actualmente, en las condiciones que ya se conocen, continúa ofreciendo bienes o servicios, debe respetar los términos ofrecidos, y no podría alegar imposibilidad –salvo que se generen nuevos hechos– ya que ahora el evento deja de ser irresistible e imprevisible; es decir, en caso de incumplimiento se arriesga a las multas e indemnizaciones que sean pertinentes. El problema, en realidad, se presenta en los contratos que se celebraron con anterioridad, y que se iban a ejectuar en este periodo, como eventos masivos, vuelos o servicios de gimnasio. Allí, las reglas de información, como decía, deben primar, y será necesario analizar las acciones o remedios que tienen los consumidores frente a dichos contratos, sobre todo en atención a lo que se establezca en los mismos textos contractuales. Es posible que las restituciones de lo pagado o al menos la facultad de terminar unilateralmente el vínculo contractual se recojan en estos textos, por lo que los consumidores podrían hacer uso de dichos derechos.

  1. Sabiendo que existe el pacta sunt servanda, que en una situación de «normalidad» el contratista se encuentra en mayor posibilidad de prever el cumplimiento y, que por libertad contractual, el Estado no puede interferir en la regulación de las partes, ¿existe alguna forma en la cual el Estado pueda dar protección tanto al consumidor como al contratista? ¿cuál sería la medida más idónea?

Probablemente la normativa actual no es suficiente ni adecuada para lograr una protección global, que atienda, por ejemplo, a la tutela de los consumidores, pero también que establezca medidas que no mermen a los empresarios, sobre todo a las micro y pequeñas empresas, que suelen ser las más afectadas y que también requieren de protección. De ahí que existan, al menos, dos formas de intentarlo.

Por una parte, intentar reinterpretaciones normativas, que en sede de consumo deberán hacerse bajo el análisis de los principios tutelares del consumidor, para efectos intentar dar una tutela a los consumidores sin generar medidas que puedan terminar por socavar a ciertos empresarios, sobre todo a aquellos que dependen del flujo de consumidores y que no suelen tener grandes recursos. Estas reinterpretaciones deberían tender a suspender el cumplimiento de las obligaciones que, por imposibilidad no pueden prestarse; o bien, excluir las indemnizaciones de perjuicios y centrarse solamente en las restituciones que procedan. De alguna manera, esa ha sido la postura del propio SERNAC. Con todo, un nuevo problema surgirá cuando las medidas de confinamiento cesen y se intente una “nueva normalidad” y los consumidores ya no quieran continuar con un determinado contrato, por los riesgos que ello les puede implicar, como sucedería, por ejemplo, con los gimnasios. En ambos casos, luego nos enfrentaremos a otros conflictos jurídicos, dado que es probable que los contratos establezcan cláusulas que puedan invocarse, pero que, a su vez, puedan ser abusivas.

Y por otra, medidas legislativas, ya sea que reconozcan instituciones existentes en el Derecho como la teoría de la imprevisión, que al menos en el caso chileno no tiene reconocimiento legal, y que no suele ser aceptada por los tribunales, pero que serían útiles en estos casos por su flexibilidad y, sobre todo, por sus efectos; o bien, leyes especiales que traten de dar solución a las situaciones que se han producido producto de la pandemia y que han resultado ser tan excepcionales que el Derecho no ha podido responder de manera eficiente.

En realidad, decir cuál sería la medida más idónea es complejo, porque ésta debiese provenir de un estudio sistemático. No sería responsable plantear una o varias medidas en concreto, que no tomen en cuenta, por ejemplo, los efectos que ella tendría en el mercado o la libre competencia. Es necesario pensar estas medidas de manera sistémica, y quizás la mejor opción es la de promulgar normativas especiales, aunque con el riesgo de una escasa discusión parlamentaria. Por eso, de seguirse esa vía, las comisiones de expertos y expertas son relevantes. Pero, hay que configurarlas de manera adecuada. Es preciso que sean inter y multidisciplinarias, para analizar las medidas y su efectividad desde distintas perspectivas. En realidad, situaciones tan excepcionales como las que se han producido a propósito de esta pandemia mundial nos reiteran la idea de que el Derecho, por sí sólo, no es suficiente –aun a pesar de muchos y muchas– para dar respuestas a estos casos, sin afectar otras áreas.

Además, no debe olvidarse que ciertos problemas que suelen mirarse como meramente contractuales no lo son, pues encuentran motivos en otras fuentes. Así sucede, por ejemplo con el no pago de cuotas por parte de los consumidores que producto de la epidemia han perdido sus fuentes laborales. De ahí que, por ejemplo, en algunos países se hayan decretado medidas de suspensión de pagos de servicios básicos. Por eso, insisto, la clave estará en mirar este problema de forma sistemática, y no sólo como un problema contractual de consumo.

Me parece, entonces, que es necesario repensar los problemas jurídicos que se están presentando, y que es pertinente comenzar la discusión de una reforma legal que haga frente a la actual situación; todo ello, siempre, con una mirada global y omnicomprensiva. En caso contrario, se corren riesgos, como proteger a los consumidores, pero afectar a las micro y pequeñas empresas, que podrían incluso entrar en situación de insolvencia si no se piensan adecuadamente las medidas y, por ejemplo, se les exigen los cumplimientos, restituciones e indemnizaciones sin realizar ningún tiempo de distinción respecto del modo y el tiempo en que deban realizarse.

  1. En el Perú, existe el INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual) que cuenta con personería jurídica de Derecho Público y con actividad administrativa de fiscalización y sanción en cuanto a protección al consumidor se refiere. Actualmente, esta entidad se encuentra priorizando la recepción de reclamos sobre consumo, publicidad comercial, distribución de alimentos, productos básicos y productos farmacéuticos. En el caso chileno, ¿es SERNAC quien se encarga de la protección al consumidor, cómo funciona? ¿cuáles son las respuestas que se han podido gestar frente a los diferentes problemas contractuales que ha generado esta pandemia?

Sí, en Chile el organismo encargado de la tutela de los consumidores es el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), que ha mantenido los canales abiertos de comunicación con el público y continúan recibiendo reclamos. Según ha informado, a la fecha se han recibido más de 13.000 mil reclamos, que se centran, en lo principal, en el mercado turístico y de transporte, educación y comercio electrónico.

A diferencia de INDECOPI, el SERNAC no tiene facultades sancionatorias, pero tras una reciente modificación legal se le ha dotado de las facultades de fiscalización y de interpretación. En función de esta última, la agencia estatal ha publicado circulares interpretativas, sobre diversas materias, las que, a pesar que tienen efectos jurídicos limitados porque son obligatorias sólo para los funcionarios, son útiles en cuanto entregan criterios a los proveedores, muestran o evidencian las eventuales estrategias jurídicas que seguirían en juicios, o bien, dan herramientas, o incluso promueven, para que se generen medidas de compliance al interior de las empresas en pos de tutelar a los consumidores.

En ese contexto, la principal respuesta del organismo estatal es que los proveedores deben informar oportunamente acerca de las distintas medidas que se han adoptado frente a los incumplimientos, lo que, en mi opinión, apunta en el sentido correcto. Asimismo, entre otras cosas, se ha sostenido, que los contratos deben cumplirse, y que de manera excepcional, siguiendo las reglas contractuales clásicas, los contratos pueden cumplirse por vías equivalentes, por ejemplo, en cuanto a educación a través de sistemas de enseñanza en línea; que en aquellos casos en que no puede cumplirse con la prestación (aerolíneas o espectáculos públicos, por ejemplo) proceden las restituciones de lo pagado, o a elección del consumidor, acceder a reprogramaciones. En el caso de prestaciones de servicios, como gimnasios, se ha sostenido que debe cobrarse por el servicio efectivamente utilizado y descontar el tiempo en que no estará disponible para su uso, es decir, una rebaja del precio. Quizás lo más interesante y novedoso es que se reinterpretaron las disposiciones de la ley para sostener que deben suspenderse los plazos de las garantías legales y voluntarias mientras dure la contigencia, en virtud de la imposibilidad de ejercer estos derechos. Esta última circular es, probablemente, una de las que plantea mayores desafíos jurídicos, pero a la vez, mayor tutela a los consumidores, y en mi opinión, parece ir en una dirección adecuada.

Me parece que en Chile el SERNAC ha actuado mesuradamente, pues dada las situaciones excepcionales que estamos enfrentando, en cierto sentido ha cedido a ciertas infracciones o indemnizaciones, pues en tiempos normales se habría calificado de manera más estricta, por ejemplo, el incumplimiento. Lo importante es que no se ha dejado de lado la protección del consumidor.


Fuente de Imagen: Destino Negocio

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