Entrevista a Oscar Quijano | Semana Temática de Medicina

Oscar Quijano, abogado por la UNMSM,y especialista en Derecho a la Salud y Derecho Administrativo, conversa con EnfoqueDerecho.com acerca de los alcances del Derecho a la Salud desde una perspectiva dogmática y pragmática.

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El Poder Ejecutivo nombró el año 2020 como «Año de la Universalización de la Salud», colocando como eje central la universalización del Sistema Integral de Salud (SIS). En ese sentido, en el marco de la Semana Temática de Medicina, EnfoqueDerecho.com conversó con Oscar Quijano, experto en Derecho a la Salud y Derecho Administrativo, acerca de las implicancias y alcances del derecho a la salud, así como la forma en la que se regula su aplicación en el Perú y el impacto del COVID-19 en este.

1. ¿Es realmente viable a corto plazo la universalización del SIS?

Es esencial diferenciar conceptos: una cuestión es la universalización del SIS y otra distinta el derecho universal a la salud. Mientras el primero implica el cierre de la brecha de población sin cobertura de seguro de salud en el territorio nacional (artículo 1° del D.U. N° 017-2019, que establece medidas para la cobertura universal de salud); el segundo comprende, de acuerdo al artículo 25° de la  Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar, y en especial alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”; A ello se agrega lo regulado por el artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948): “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.”; así como lo prescrito en la Convención de la Organización de las Naciones Unidas (1966), artículo 12° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “ el respeto al derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”; normas, que de alguna forma, han sido comprendidas en el artículo 7° de nuestra Constitución, de la manera siguiente: “Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”.

Diferenciados los conceptos, podemos afirmar que la universalización del SIS es uno de los medios para optimizar el derecho a la salud de todos.  Ahora, ¿qué tienen ambos conceptos en común? Los dos tienen carácter programático. Si un derecho es programático, el Estado deberá implementarlo en la medida de sus posibilidades, las mismas que generalmente están vinculadas a los recursos disponibles. Así lo hemos explicado en “La salud: Derecho Constitucional de carácter programático y operativo” (Derecho & Sociedad, N° 47, 2016, págs. 307-319). El derecho a la salud, al surgir como un derecho universal de segunda generación y progresar conforme a la normativa convencional citada, en su origen y evolución primera, es un derecho social de carácter programático, sin embargo, su desarrollo ha permitido reconocer también su carácter operativo.

¿Qué son los derechos programáticos? Nuestro Tribunal Constitucional, en la Sentencia N° 2016-2004-AA/TC, caso José Correa Condori, Fundamento 4, nos dice que los denominados derechos económicos y sociales –como el derecho a la salud-, son: “obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena”. Esta afirmación es concordante con lo establecido en la Constitución, Disposición Final y Transitoria Undécima: “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente”. De tal manera, un derecho programático es un derecho de los ciudadanos que constituye un “deber de hacer” por parte del Estado, un mandato de optimización, una obligación de conferirlo en la medida de sus posibilidades, maximizando sus escasos recursos. Se trataría de disposiciones de carácter organizativo del Estado, instrucciones para la construcción de políticas públicas y obligaciones de crear condiciones favorables. Así, los derechos programáticos no facultan a los ciudadanos a requerir judicialmente su ejecución inmediata, no gozarían de tutela jurisdiccional; serían exigibles políticamente, por lo que encontrarán satisfacción de acuerdo a la coyuntura vigente.

Por eso, cuando se habla de derecho a la salud se deben apreciar sus dos dimensiones: la programática y la operativa. ¿Cuál es la dimensión operativa del derecho a la salud? No se trata “del deber de hacer” del Estado, sino “de la obligación de respetar” que éste, y todos lo que lo integran, tienen. De esa forma, para determinar el contenido esencial del derecho a la salud, no necesariamente debemos mirar aquello que el Estado debe hacer; es preciso considerar todo lo que los ciudadanos esperan se les respete en el sistema de salud público o privado: acceso, disponibilidad, idoneidad, oportunidad y continuidad en los servicios, no sufrir daño o merma en la salud o muerte o lesión por negligencia -esto es, fuera de las circunstancias naturales o imponderables propios de la condición de ser humano-, trato digno y sin discriminación en ninguna de sus formas, derecho a información y consentimiento informado, no privación de la cobertura a la que se tiene derecho, no asimetría de la información o cláusulas abusivas; entre otras varias cosas.

De tal manera, mientras que en la dimensión programática del derecho a la salud el Estado debe brindar en la medida de lo posible los servicios de salud con acceso, disponibilidad y calidad; desde la perspectiva operativa del derecho a la salud el ciudadano está facultado a reclamar, denunciar y demandar cuando un servicio de salud carece de las condiciones de acceso, disponibilidad y calidad, y por motivo de ello sufre una afectación directa a su integridad o la vida.

En consecuencia, si bien por un lado el objetivo del D.U. 017-2019 es incorporar al SIS a más de cuatro millones de la población del Perú que carece de algún seguro de salud, considerando que a junio de 2019 el 88.36% de la población, se indica, contaba con una cobertura de salud (Diario Oficial El Peruano, 12 de enero de 2020: https://elperuano.pe/noticia-la-universalizacion-de-salud-88545.aspx); si hablamos de ese objetivo, antes o después (lo que debiera ser a corto plazo), debemos lograrlo, dependiendo de la buena gestión o no del SIS para cumplir con el mandato del artículo 2° del D.U. 018-2019, de afiliar al SIS a toda persona que no cuente con cobertura de salud, independientemente de su clasificación socioeconómica. Pero, la verdadera cuestión no es esa, sino hasta qué punto, cuando logremos la plena cobertura de salud de la población, podremos garantizar la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de salud que restamos en el Perú. En ese punto si nos encontramos en el largo plazo (no menos de cinco años), considerando la precarización del sistema de salud actual.

Así, el reto no solo es optimizar el ámbito programático del derecho a la salud en el Perú para salir del estado de precarización; también es una obligación fortalecer el ámbito operativo del derecho a la salud, para permitir a los ciudadanos ejercer la defensa de sus derechos, de forma tal que empuje al Estado a cumplir con un deber que hace mucho tiempo tiene desatendido. Lamentablemente, a pesar del gran avance que significó crear hace siete años un organismo técnico especializado, encargado de la protección y promoción del derecho a la salud en el Perú, durante el último quinquenio silenciosas contrarreformas de orden político han generado un obstáculo para la plena protección y promoción de nuestro derecho a la salud. El porqué del problema se explica solo, de forma natural y lógica: si una entidad dependiente del sector salud es la encargada de controlar, fiscalizar y sancionar a los establecimientos públicos de salud que afectan el derecho a la salud de los usuarios; y, al mismo tiempo, el sector salud tiene servicios precarizados, es obvio que desde lo político se ejerzan presiones para amenguar el control del Estado y sus efectos, para no dañar la propia imagen al desnudarse las propias falencias.

  1. ¿Cuáles cree que son las principales barreras que impiden el acceso a la salud de los ciudadanos?

En barreras, tenemos de todo tipo: económicas, sociales, culturales, jurídicas y políticas. Solo basta dar una mirada al derecho convencional y comparar sus premisas con la realidad. En las normas de derechos humanos que hemos citado antes, derecho a la salud significa: nivel de vida adecuado que asegure salud, bienestar, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y servicios sociales necesarios. Ya solo la falta de agua y desagüe, entre otros servicios públicos básicos, en gran parte de la población de bajos recursos de nuestro país, pone en evidencia que no se puede alcanzar estándares óptimos en salud entre tanto subsistan estas deficiencias.

A ello debemos sumar las grandes brechas de infraestructura hospitalaria, unidades productoras de servicios de salud, camas, etc.; lo que conlleva también, carencia de equipamiento para el diagnóstico y tratamiento, y de instrumentos médicos; especialmente, porque el Perú no es Lima. El solo caso que debamos trasladar a médicos contagiados con COVID 19 de Iquitos a Lima para salvarles la vida, nos deja clara una parte de la situación; pero, seamos más extremos, que no sea nuestro punto de referencia Iquitos ¿qué pasaría si nuestros enfermos estuvieran en Maynas, Yurua, Purus, Huaycabamba, Lauricocha, Acobamba, Churcampa, Ayabaca o Huancané, solo para poner unos ejemplos? Este problema viene conjuntamente con otro: la brecha en profesionales de la salud: médicos, odontólogos, enfermeros, psicólogos, biólogos, entre otros; situación que se profundiza si miramos el limitado número de especialista, por ejemplo: oncólogos, infectólogos, intensivistas, etc.; en este caso particular, cerrar la brecha es toda una estrategia de salud y educativa.

En lo jurídico, por ejemplo, la normativa de protección y promoción del derecho a la salud del 2014-2015, ya requiere de actualización (como es la normativa de fiscalización y sanción que no se ha concordado con las innovaciones del TUO de la Ley 27444), incluso, en algún caso específico de normas de desarrollo (como ocurre con el artículo 25 de la Ley de Salud, que restringe a SUSALUD el acceso a la historia clínica de usuarios cuyos derechos han sido afectados, reglamento que se encuentra pendiente desde el 2016). Mucho más dramática es la situación de las normas técnicas de salud, especialmente las que imponen estándares de calidad, infraestructura y equipamiento a los establecimientos de salud, pero cuyos parámetros deben ser adecuados a la realidad presente y futura, por haber caído muchas de ellos en inaplicables, a pesar de lo cual se supervisa y sanciona con esas normas.

Y ya que hablamos de promover necesariamente el ámbito operativo del derecho de salud, es muy bueno que actualmente tengamos diversos canales para recibir las comunicaciones de los usuarios de los servicios de salud. El problema es que terminamos en un cuello de botella, porque son tantos los reclamos y las denuncias que llegan, que con la organización actual es prácticamente imposible atender adecuadamente a todos, de manera que si bien los ciudadanos son generalmente escuchados son también frecuentemente atendidos “en apariencia”: a destiempo o con baja calidad,

En el ámbito político, el solo hecho que desde el 2016 a la fecha tengamos ocho ministros de salud, nos da una muestra clara de la inestabilidad política del sector ¿cómo podemos pretender llevar adelante políticas públicas de un sector tan delicado con este nivel de oscilación? Claro, alguien dirá, que cambian las personas, no las políticas. Eso es relativo. En nuestro país un cambio de ministro significa cambios de personas en todos los viceministerios, direcciones, gerencias, personal de confianza, personal que trabaja en condiciones laborales inestables (por lo general los CAS y los de locación de servicios, de fácil remoción), situación que se replica, de forma similar, al interior de entidades del sector salud ¿Puede alguien en su sano juicio decir que ello no desestabiliza? Cada proceso de aprendizaje que se truca para comenzar otro nuevo que se volverá a truncar, ya de por sí es una muestra de lo insólito del sistema.

Un problema fundamental, que es transversal a todo el sistema de salud, y es una fuerte barrera que dificulta a los ciudadanos el acceso al derecho a la salud es la corrupción. Este es un tema que amerita de por sí, no un solo capítulo, sino varios libros. Solo voy a decir que no me sorprende que se descubran casos de corrupción, lo que me sorprende es que nos sorprendemos con ellos como si fuera algo inusual que ocurre solo esporádicamente (valga la redundancia).

            Pero seamos optimistas. Lo que falta es la férrea decisión de cambio y eso se puede construir. Hoy, como nunca si algo tenemos es recursos. Además, es importante: sobre todas las brechas existen estudios o se pueden actualizar o complementar. El problema es articular las políticas desde el Estado para hacer efectivos los programas y las medidas que nos lleven a controlar las falencias; y para ello, no podemos pensar en el 2025, sino en el 2040. La razón es muy simple: el tamaño de la brecha de hoy si es cubierta en cinco años, nos dejará una nueva brecha, todo el tamaño de la brecha entre el 2021 y 2025 que no se consideró, así, se agudizará el problema y siempre estaremos arrastrando el periodo no medido Por eso, debemos pensar al futuro: al 2040.

  1. ¿Cómo pueden ejercer su derecho a la salud los extranjeros y cuál es su situación frente a la falta de abastecimiento por parte del sistema?

Muchos en nuestro país se formulan esta pregunta, la misma que de por sí asume una diferenciación entre los peruanos y los extranjeros cuando ello no existe, al menos en el orden jurídico. Los extranjeros se encuentran en la misma situación legal que los peruanos. Las convenciones internacionales de derechos humanos sobre el derecho a la salud que he citado, no hacen distinción de nacionalidad; tampoco la normativa jurídica interna: “todos tienen derecho a la protección de su salud” (Constitución, artículo 7); el aseguramiento universal en salud es un proceso orientado a lograr que “toda la población residente en el territorio nacional” (TUO Ley de Aseguramiento Universal de Salud, artículo 3); “el Estado reconoce al extranjero el goce y ejercicio de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política del Perú, tales como el acceso a la salud…” (Decreto Legislativo N° 1350, Decreto Legislativo de Migraciones, artículo 9°).

Entonces ¿Cuáles son los verdaderos problemas? Primero, el gran problema es el mismo para peruanos y extranjeros: la precarización del sistema de salud en el Perú, como lo señala la Organización Internacional para las Migraciones – OIM, en general, muchos de los establecimientos de salud públicos en el Perú, “no tienen las condiciones adecuadas para la atención no solo a la población peruana, sino también a la extranjera” (OIM: “Informe Situación de los Migrantes Extranjeros en el Perú y su Acceso a Servicios Sociales, Servicios de Salud y de Educación”. Diciembre 2015, pág. 41). El segundo peligro se encuentra en la cuestión de fondo con la que empecé esta respuesta: Si muchos aquí pensamos que hay una diferencia entre el derecho a la salud de los extranjeros y el de los peruanos en nuestro territorio -aunque jurídicamente tal diferencia no exista-, lo que va a pasar es que se presentarán diversas situaciones de discriminación basadas en ese errado concepto que vive sumergido en la mentalidad de las personas. Por ejemplo ¿qué puede ocurrir si en un establecimiento de salud público los encargados de registrar el acceso al servicio o de hacer el triaje, consideran que la situación de extranjero del paciente exige condiciones especiales para el ingreso? Probablemente pondrán barreras inexistentes, en la simple creencia que hay una distinción conceptual –que no existe- entre peruano y extranjero. Este simple ejemplo, si lo dimensionamos a otros ámbitos de la salud nos puede claramente mostrar una imagen del peligro que representa la errada idea que tenemos de la cuestión, más allá de lo que el derecho asegura. Recordemos, por ejemplo, que el acceso al servicio de emergencia es obligatorio, sin ninguna excepción, sin embargo, hasta la fecha encontramos situaciones en que el propio nacional se le exige DNI, o un depósito para ser atendido en el sector privado o simplemente se le niega la atención porque no hay camas o disponibilidad de otros servicios. Por ello, los problemas de acceso, disponibilidad y calidad de los servicios de salud que tenemos los peruanos son los mismos para los extranjeros, solo que, en estos últimos, además las distorsiones de concepto juegan en contra.

  1. En el contexto del COVID-19, ¿cuál considera que será su impacto en el corto y largo plazo?

El COVID 19 ha permitido ver lo peor y lo mejor del Perú. Lo peor: la corrupción, la ineficiencia de la administración pública y los bajos niveles de gestión, lo desorganizados que somos, la poca planificación, la carencia de pensamiento sistémico, nuestra permanente actitud reactiva en lugar de preventiva, la debilidad de nuestras instituciones, las debilidades del sistema laboral y educativo, y, por supuesto, del sistema de salud (ojo, en el Perú no solo faltan ventiladores mecánicos, falta “oxígeno”, implementos de protección, tenemos muchos equipos que están malogrados años y ahora estamos arreglando, recién por la emergencia. Listo, no quiero decir más). Lo bueno, la firmeza de nuestros profesionales para cumplir su función, aún en las condiciones más adversas (un ejemplo son nuestros profesionales de la salud, la PNP, los Militares y, porque no, a quienes desde la dirección del país están haciendo todo lo posible para sacar adelante la situación). Otro aspecto positivo es nuestro buen momento económico, que es un evidente sustento para las reformas que deben realizarse. No podemos dejar de lado a nuestra gente emprendedora, que sale adelante como pueda, pero sale; ello nos demuestra que como personas tenemos mucha madera para construir.

Hace unos días publiqué en mi Facebook, literalmente, unas palabras que me hicieron reflexionar y que brindan plenamente la respuesta a la interrogante: “El coronavirus nos ha hecho ver hasta qué punto todavía somos infantes como país. Estamos en pañales. Nuestro número de ventiladores mecánicos disponibles es vergonzoso. Si esta crisis no nos hace ver que hay que reactivar la industria nacional, hacer tecnología propia, es que estamos ciegos” (semanario Hildebrandt en sus Trece, del 24 de abril último, del artículo “Esperanza Millennial” por Robles J.M.). Yo añadiría, si esta crisis no nos hace ver la importancia trascendental para el futuro del Perú de una reforma del Estado que permita a todos acceder a la salud, la educación y los servicios básicos, entrar en la formalización del país y la economía, empezar a destacarnos en tecnología de la información e informática, con acceso a todos, es decir todos: regiones, provincias, municipalidades y caseríos; si no hacemos eso,  viviremos permanentemente con la ilusión de la justicia y la igualdad.


Fuente de imagen: Andamos Altos

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