Por Jhoel Chipana Catalán, Abogado por la PUCP y Magíster en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Socio de Chipana & Moreno Abogados, profesor de Derecho Civil y Arbitraje en la USMP, árbitro en contratación estatal y comercial, y miembro fundador de Arbitration360°

Con fecha 19 de mayo de 2020 se ha formalizado la aprobación de la Directiva N.º 005-2020-OSCE/CD, denominada “Alcances y Disposiciones para la reactivación de Obras Públicas y Contratos de Supervisión, en el marco de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486”, a través de la Resolución N.º 061-2020-OSCE/PRE (en adelante, la Directiva).

Sin embargo, es preciso recordar que mediante Decreto Legislativo N.º 1486 (en adelante, el Decreto), promulgado el 9 de mayo de 2020, se establecieron una serie de disposiciones para mejorar y optimizar la ejecución de las inversiones públicas. Ello, con la finalidad de reactivar la economía nacional que se ve impactada por la declaración de Emergencia Sanitaria a nivel Nacional producida por el COVID-19, a través de los procesos de mejora y optimización de la inversión pública.

De esta forma, en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de dicho Decreto se dispuso de manera excepcional lo siguiente:

1. Dentro de los quince días calendario siguientes a la culminación de la inmovilización social dispuesta en el marco del estado de emergencia nacional y/o su inicio se encuentre dispuesto por la autoridad competente para la reanudación de actividades en el ámbito geográfico donde se ejecuta la obra, el ejecutor de obra, haya realizado o no la anotación en el cuaderno de obra de las circunstancias que determinan la necesidad de ampliación de plazo, debe presentar a la entidad, de forma física o virtual, como mínimo, lo siguiente:

    • Cuantificación de la ampliación de plazo contractual, basada en la ruta crítica de la obra.
    • Nuevo cronograma de ejecución, que incluye la fecha de inicio o reinicio del plazo de ejecución, según corresponda.
    • Programa de ejecución de obra (CPM).
    • Calendario de avance de obra actualizado.
    • Nuevo calendario de adquisición de materiales y de utilización de equipos, teniendo en cuenta las medidas del sector competente.
    • Plan de seguridad y salud para los trabajadores actualizado.
    • Propuesta de reemplazo de personal clave, cuando se identifique la imposibilidad de este para continuar prestando servicios por razones de aislamiento social obligatorio o medida similar. El personal clave de reemplazo debe cumplir con los requisitos establecidos en las bases del procedimiento de selección que originaron la relación contractual.

2. El funcionario o servidor competente para aprobar las ampliaciones de plazo, dentro de los quince días calendario de presentada la documentación señalada en el literal a), previa opinión del área usuaria sobre la cuantificación del plazo y demás documentación presentada, quedando modificado el contrato en los términos contenidos en el documento de aprobación respectivo. En caso la entidad no cumpla con aprobar la ampliación en el plazo establecido, aquella se entiende aprobada en los términos propuestos por el ejecutor de obra.

3. Las entidades se encuentran facultadas para acordar con el ejecutor de obra y supervisor de la obra modificaciones contractuales que permitan implementar medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes y otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra, debiendo reconocer el costo que ello demande.

4. En caso el supervisor de la obra no pueda continuar prestando sus servicios o no pueda continuar prestándolo con el mismo personal clave, la Entidad autoriza el inicio o reinicio de la obra, previa designación de un inspector o equipo de inspectores que realizan dicha función hasta la contratación de un nuevo supervisor o hasta que éste reestructure su equipo. El personal clave de reemplazo debe cumplir con los requisitos establecidos en las bases del procedimiento de selección que originaron la relación contractual.

5. A solicitud del ejecutor de obra, la Entidad otorga adelantos directos hasta el 15% del monto original, y adelantos para materiales hasta el 25% del contrato original, en los siguientes casos:

    • Contratos donde no se hubiera previsto la entrega de adelantos.
    • Contratos donde aún no se hubieran entregado los adelantos.
    • Contratos en donde ya se hubiera otorgado adelantos. En este caso se otorga la diferencia hasta alcanzar los porcentajes indicados precedentemente.

En caso el ejecutor de obra solicite adelantos, debe acompañar la garantía por el mismo monto solicitado.

Asimismo, en la misma segunda Disposición Complementaria Transitoria de dicho Decreto Legislativo N.º 1486 se señaló que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en un plazo máximo de siete días hábiles contados a partir de la vigencia de dicha Disposición, debería emitir la Directiva que establece los alcances y procedimientos para el reconocimiento de gastos generales y/o costos directos relacionados con la ampliación de plazo regulada en esa disposición, así como los procedimientos y alcances para la incorporación en los contratos de las medidas que se deben considerar para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes, el procedimiento para la solicitud y entrega de adelantos, entre otras que fueran necesarias en caso corresponda.

Es en este marco normativo en el que se emite la Directiva, la misma que posee una parte general y una especial. En esta ocasión, voy a comentar algunos aspectos relacionados a esa parte general.

En primer lugar, se fija un procedimiento excepcional de ampliación de plazo previsto en la mencionada Segunda Disposición Complementaria Transitoria, aplicable para la reactivación de los contratos de obra vigentes y sus respectivos contratos de supervisión, cuya ejecución se ha visto paralizada por efecto del Estado de Emergencia Nacional, declarado por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus modificatorias.

Como se sabe, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado prevé la posibilidad de justificar retrasos en la ejecución a través de la figura de la ampliación de plazo, siempre que modifique la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación y se cumpla con estas particularidades:

    • Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista, es decir, no debe existir dolo o culpa en el incumplimiento.
    • Cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista amplía el plazo de las garantías que hubiere otorgado.
    • Cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de los mayores metrados, en contratos a precios unitarios.

Asimismo, regula todo el procedimiento que para ello se debe seguir, así como los efectos de su otorgamiento, los cuales se materializan, principalmente, en el pago de mayores costos directos y mayores gastos generales variables, ambos directamente vinculados con dichas ampliaciones.

La Directiva señala que el contratista tiene derecho a solicitar la ampliación excepcional de plazo en torno a lo siguiente:

(i) El impacto en el plazo de ejecución producido por la paralización de obra que se hubiese generado a partir de la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional.

(ii) El impacto en el plazo que podría significar la removilización de personal y equipos, así como por las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo, en caso sean necesarias.

(iii) El impacto en el plazo por la ejecución de la obra bajo las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes, y toda otra medida que resulte necesaria para la reactivación de la obra y su ejecución, que derive directamente del Estado de Emergencia Nacional.

Se debe precisar que la ampliación excepcional de plazo aplica incluso en aquellos casos en que la obra tenía programada su culminación antes de la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, o cuando se haya encontrado con atraso, sin perjuicio de la aplicación de penalidades o los procedimientos de solución de controversias, que sean aplicables por tales atrasos o paralizaciones previas. Ello tiene sentido, en vista de que existen casos en donde no se ha cumplido con la ejecución de las prestaciones dentro del plazo, pero no por ello la obligación queda inconclusa, sino que se procura su culminación aplicando las penalidades por mora que correspondan o llevando a un proceso aquellas controversias que en ese lapso hayan surgido. Así, a estos casos también le será aplicable la ampliación excepcional decretada por la Directiva.

Otro aspecto importante es que se permite la entrega de adelantos para facilitar al contratista los recursos para que pueda ejecutar las obras, considerando las medidas frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes. Con ello se busca otorgar liquidez y buscar una reactivación económica real que permita continuar con la ejecución del contrato.

Asimismo, se prevé que cuando, con posterioridad a la aprobación de la ampliación excepcional de plazo, los sectores competentes dicten medidas de carácter sanitario o de otra índole para prevenir y controlar la propagación del COVID-19, las partes deberán implementarlas modificando el contrato conforme a lo dispuesto en el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Final del DLEG. Nótese que la Directiva prácticamente establece una obligación para las partes, a efectos de llegar a un acuerdo en los términos en los que el contrato se vaya a modificar. Ello puede originar algunas contingencias, en el sentido de que puede ocurrir que alguna de las partes no se encuentre de acuerdo con lo que la otra propone para modificar el contrato, lo que podría generar una controversia que deberá ser resuelta a través de los diversos mecanismos que están previstos.

Asimismo, periódicamente, las partes podrán revisar el impacto en plazo, los conceptos económicos, costos y mecanismos de compensación que acordaron para reactivar la obra, y modificar el contrato cuando corresponda (naturalmente, siempre que exista acuerdo); ello con la finalidad de mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes, de modo tal que se cumpla con la disposición del Decreto que prevé el reconocimiento del costo que demande la implementación de las medidas para prevenir y controlar la propagación del COVID-19.

Finalmente, esta parte general establece que a efectos de la aplicación de la presente Directiva todos los plazos se computan en días calendario. Asimismo, regula un aspecto importante, puesto que la presentación y notificación de documentos al amparo de esta Directiva se podrá realizar de forma física o virtual, a elección de las partes. Sobre lo último, al parecer se exige un acuerdo de las partes, a efectos de optar por los mecanismos físicos o virtuales, cuando lo idóneo hubiera sido implementar, como regla general, mecanismos digitales (virtuales) para todas las comunicaciones y sólo en el caso en el que ello no sea posible, se opte por continuar con las comunicaciones físicas. Empero, al señalarse la frase “elección de las partes”, puede ocurrir que no haya consenso en la modificación y todas las comunicaciones se tengan que seguir realizando de manera física, lo cual podría generar más retrasos y problemas entre las partes.

Sin duda, lo más interesante de esta Directiva es el procedimiento especial que fija en torno a la ampliación del plazo propiamente dicha, su cuantificación, su evaluación, entre otros, que es lo que comentaré en la segunda parte de este post.


[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Es socio de Chipana & Moreno Abogados, profesor de Derecho Civil y Arbitraje en la USMP, árbitro en contratación estatal y comercial, y miembro fundador de Arbitration360°. www.chipanamoreno.com

Fuente de imagen: Ojo Público.

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