¿Notificar o no notificar? | Sobre la modificación al Decreto de Urgencia que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial

"La eliminación de la excepción bajo análisis genera un desbalance en la cancha donde juegan los agentes dedicados a la inversión mediante la diversificación de riesgos, como los fondos de inversión".

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Por Maria Fe Alvarez Calderón Campos, abogada por la Universidad del Pacífico y asociada del Estudio Hernández & Cía Abogados.

Por mucho tiempo el debate sobre la introducción de un control de concentraciones que opere para todas las industrias fue visto muy lejano. Hace algunos años, a partir de la puesta en marcha de un plan para que el Perú ingrese a la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (“OCDE”) y con la presentación de más de doce proyectos de ley al Congreso de la República, el debate se trasladó de un campo filosófico en el que se discutía si debía o no existir el control, a uno práctico, donde el foco del debate fue cómo debía ser este control. Mediante la emisión del Decreto de Urgencia N° 013-2019, Decreto de Urgencia que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial (el “Decreto”), el Poder Ejecutivo promulgó a finales del año pasado la tan debatida norma en muy similares términos al proyecto que meses antes había sido debatido y aprobado por el Congreso de la República, pero que quedó estancada a la espera de una corrección.

Recientemente, en el marco de la pandemia del COVID-19, el Congreso de la República delegó facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre diversas materias, entre las que se encontraba “[el] fomento a la libre competencia y el correcto funcionamiento del mercado (…)[1], se publicó el Decreto Legislativo 1510, Decreto Legislativo que modifica e incorpora disposiciones al Decreto de Urgencia N° 013-2019, Decreto de Urgencia que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial. En virtud de dicha norma se prorrogó el plazo de entrada en vigencia del procedimiento de control previo establecido en el Decreto hasta el 1 de marzo de 2021, y, entre otras disposiciones, eliminó el literal f. del numeral 5.2 del Decreto, que contenía la siguiente excepción a la aplicación del control de concentraciones por no calificar como una operación de concentración:

“Artículo 5.- Operaciones de concentración empresarial

5.2 No son actos u operaciones de concentración empresarial sometidos al presente decreto de urgencia:

(…)

f) adquisición de derechos por parte de un agente económico que previamente no haya participado en el mercado relevante o los mercados relacionados, que le permitan ejercer control sobre la totalidad o parte de un agente económico que participa en cualesquiera de dichos mercados, en los términos que establece el reglamento de este decreto de urgencia”.

Según esta disposición, un agente que tenía operaciones en el Perú, y quería adquirir el control de otro agente (“target”) que no opera ni en el mismo mercado ni en mercados relacionados al suyo, mediante la adquisición de sus acciones, no tendría que obtener la autorización previa de la autoridad.

Este tipo de actos se encuentran comprendidos dentro de las operaciones entre conglomerados, referidas a aquellas transacciones que no involucran a agentes que compiten directamente (concentración horizontal) o cuyas actividades se relacionan en mercados dentro de una misma cadena de producción (concentración vertical). Las operaciones de conglomerado, a diferencia de las horizontales, no tratan de eliminar a un competidor real o potencial del mercado[2], y por lo tanto el derecho de la competencia se ha interesado poco por este tipo de operaciones[3].

Las compañías deciden llevar a cabo operaciones de conglomerado por diversos factores, entre ellos, la diversificación de riesgos, generación de eficiencias mediante el ahorro de costos de publicidad, promoción o incremento de capital[4] y mayor capacidad de inversión en recursos humanos e infraestructura. En contraste, la doctrina señala como principal preocupación de estas operaciones la reducción de un competidor potencial[5].

Supongamos que la compañía Frasquitos S.A., dedicada al rubro de envasado de alimentos decide incursionar en el mercado de griferías, mediante la adquisición de las acciones de Caños & Co S.A.C., pues así podrá invertir en optimizar las operaciones de B, en lugar de tener que construir un negocio desde el comienzo.

Como señalábamos, la principal objeción de quienes cuestionan las operaciones de conglomerado es que si Frasquitos S.A. no hubiera adquirido las acciones de Caños & Co S.A.C., la primera se podría haber convertido en un competidor adicional en el mercado, en lugar de reemplazar a uno ya existente, adquiriéndolo. Esta observación, no obstante, resulta especulativa, pues no existe evidencia suficiente para asegurar que Frasquitos S.A. habría ingresado al mercado dadas circunstancias diferentes.

No se debe perder de vista además, que con el ingreso de Frasquitos S.A., no se está concentrando el mercado de grifería, pues la cantidad de competidores no ha variado. De la misma manera se pronuncia el legislador en la Exposición de Motivos del Decreto de Urgencia 013-2019, refiriéndose a las excepciones contenidas en el numeral 5.2 de dicha norma como “una lista de actos que no se consideran operaciones de concentración empresarial y que, por lo tanto, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la norma[6] (énfasis añadido).

Lo anterior resulta de especial relevancia pues el control de concentraciones planteado por el Decreto, está dirigido a aquellas operaciones que impliquen una concentración, y este análisis, a su vez, solo puede realizarse respecto de un mercado determinado. Para este fin se utilizan los conceptos de mercado relevante y mercados relacionados.

La definición y procedimiento para determinar un mercado relevante y los mercados relacionados escapan del alcance del presente artículo, sin embargo, basta con señalar que se trata de la determinación, respecto de un bien o servicio, de todos aquellos bienes o servicios que desde el punto de vista del consumidor, son sustituibles[7], así como la extensión geográfica donde pueden encontrarse a los proveedores alternativos[8].

Como el lector podrá advertir, la definición del mercado relevante, es un ejercicio complejo y con componentes subjetivos, pues mientras que los agentes que participan en la operación tendrán incentivos para definir un mercado relevante estrecho, de forma que los bienes o servicios que ofrecen no se encuentren comprendidos en su análisis, la autoridad tenderá a definir un mercado relevante más amplio. La misma situación ocurrirá respecto de los mercados relacionados, que no son otros que aquellos donde exista una vinculación con el mercado relevante, sea porque se encuentran en la misma cadena de producción o distribución, o porque se trata de bienes o servicios complementarios.

Es por esta razón que el Organismo para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) recomienda que los umbrales para determinar la obligación de notificar sean objetivos y claros[9], en contraste con criterios vinculados al mercado relevante, que, al no ser objetivos, estarán sujetos a constantes revisiones y difícilmente se llegará a un consenso sobre su definición.

Así, la aplicación de la excepción podría significar un riesgo a los agentes participantes de una operación, pues su definición del mercado relevante y los mercados relacionados podría diferir de aquella realizada por la autoridad. En un escenario en el que los agentes, acogiéndose a la aplicación de la excepción, podrían formalizar una operación sin pasar por el procedimiento de control previo cuando esta, en efecto, debió haber sido notificada a la autoridad, estos podrán enfrentarse a importantes multas. A su turno, para poder identificar que la operación sí debió ser notificada, la autoridad deberá realizar una evaluación constante del mercado relevante y los mercados relacionados de cada operación por su cuenta y costo, siendo que no siempre será posible advertir a tiempo esta situación.

Sin dejar de reconocer los costos y riesgos antes mencionados, es importante regresar al ejemplo propuesto algunos párrafos atrás para recordar que, a pesar de tratarse de una adquisición de acciones, esta no califica como una operación de concentración, pues el mercado no ha visto reducidos sus competidores mediante esta transacción. De esta manera, la autoridad estaría destinando esfuerzos y recursos a operaciones que evidentemente no resultan prioritarias, particularmente cuando se está implementando un control de esta naturaleza por primera vez en el país.

La norma, además, se ha preocupado por asignar correctamente los incentivos a los agentes económicos para cumplir diligentemente con sus obligaciones, pues de no hacerlo, no solamente serán acreedores a importantes multas, sino que además la autoridad podrá dictar las medidas correctivas que considere pertinentes para: (a) disolver la operación hasta que se reestablezca la situación previa a la ejecución de la misma; o (b) evitar o mitigar los efectos que se puedan derivar de la operación[10].

Adicionalmente, la eliminación de la excepción bajo análisis genera un desbalance en la cancha donde juegan los agentes dedicados a la inversión mediante la diversificación de riesgos, como los fondos de inversión. En efecto, según los parámetros establecidos por la norma, una operación en la que quien adquiere el control es un agente económico extranjero, que no tiene operaciones en el mercado nacional, no será materia de revisión por parte de la autoridad, pues no se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto, en virtud de los cuales los agentes involucrados deberán superar determinado monto de ingresos anuales en el país en el ejercicio anterior a aquél en el que se notifica la operación[11].

A manera de ejemplo, nos encontramos ante un proceso competitivo en el que dos fondos de inversión quisieran adquirir una target local. Uno de ellos actualmente no invierte en el Perú y el otro sí ha incursionado en un rubro no relacionado al de la target, pero en el Perú. En este escenario, el primero se encontrará en ventaja, pues de elegirlo, la operación no tendrá que pasar por el control previo ante la autoridad y, por lo tanto, el comprador se encontrará en la posibilidad de formalizar la operación y desembolsar el precio de venta antes que el segundo fondo, que ya había invertido previamente en el Perú.

Como mencioné algunas líneas arriba, la autoridad no se encuentra desprovista de herramientas para supervisar, sancionar y proteger al mercado. La aplicación de la excepción en efecto representa un potencial riesgo, en la medida que se podría formalizar una operación que debió ser previamente evaluada y a la que la autoridad pudo imponer una restricción o denegar de plano. Sin embargo, el Decreto ha previsto -correctamente- la posibilidad de que las medidas correctivas sean impuestas incluso de forma posterior a la formalización de una operación que debió ser notificada, esto, cuando dicha operación no pueda ser disuelta. De esta manera, la autoridad mantendría las herramientas suficientes para fomentar la libre competencia en los mercados.


[1]    Ley No. 31011, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en diversas materias para la atención de la Emergencia Sanitaria producida por el COVID-19.

[2]    Secretaría de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Foro Latinoamericano del Caribe de Competencia. Sesión II: Control de fusiones en América Latina y el Caribe – Evolución y tendencias recientes. DAF/COMP/LACF(2017)5. Nicaragua, 2017. Disponible en: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/LACF(2017)5/es/pdf

[3]    GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Competencia. Editorial Porrúa. Ciudad de México: 2017. Pág. 625.

[4]    Id. Pág. 626.

[5]    POSNER, Richard A. Antitrust Law. Segunda Edición. The University of Chicago Press. Chicago: 2001. Pág. 136.

[6]    Exposición de motivos del Decreto de Urgencia No. 013-2019. Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2019/Noviembre/19/EXP-DU-013-2019.pdf

[7]    FIGARI, Hugo, GÓMEZ, Hugo y ZÚÑIGA, Mario. Hacia una metodología para la definición del mercado relevante y la determinación de la existencia de posición de dominio.En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, Vol 1 (1), pp 153-187. 2005. Pág. 160.

[8]    Id.

[9]    OCDE. Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia: Perú. 2018. Pág. 138.

[10]   Decreto de Urgencia No. 013-2019, Decreto de Urgencia que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial. Artículo 31.

[11]   Decreto de Urgencia No. 013-2019, Decreto de Urgencia que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial. Artículo 6.

Fuente de imagen: Freepik

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