Por Matej Avbelj, Doctor en Derecho por la European University Institute y magíster por la NYU School of Law. Docente de Derecho Europeo en la New University (Slovenia).

Traducción e interpretación por:

Juan Alonso Tello Mendoza

El lenguaje del Derecho de la Unión Europea (UE) es, a menudo, aburrido e incomprensible, especialmente, a los ojos de sus estudiantes. Con demasiada frecuencia, la práctica del derecho y la política de la UE se disfrazan con la jerga comunitaria de los eurócratas, que está muy por encima de los problemas y preocupaciones cotidianas de los ciudadanos de la UE. Pero a veces, el lenguaje y la práctica de la UE son también coloridos y excitantes. A veces, se extraen del arsenal militar. Tal fue la metáfora empleada por Barroso, según quien la aplicación del ahora notorio Art. 7 de Tratado de la Unión Europea (TUE) era una opción nuclear. El lanzamiento del procedimiento contenido en él se había comparado con el lanzamiento de una bomba atómica sobre un país. Como sabemos, la bomba ya ha sido lanzada dos veces, y no sólo la UE sigue en pie, sino que la opción nuclear ha tenido hasta ahora, lamentablemente, poco efecto. Si es que tiene alguno. Sin embargo, ayer [5 de mayo], a los ojos de muchos, otra bomba nuclear explotó en la UE. Fue lanzada desde Karlsruhe. El Tribunal Constitucional Federal Alemán (TCFA) declaró como ultra vires la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el caso C-493/17 (Weiss y otros), considerándola insuficientemente justificada y, por lo tanto, objetivamente arbitraria (nicht nachvollziehbar und daher objektiv willkürlich). Preguntémonos, animados por «nuestro amigo» Vladimir: ¿Qué hay que hacer?

Primero, debemos ver las reacciones. Estas son, al menos, dobles. Primero, hay un debate interno alemán sobre la (des)amabilidad de la UE por el 2º Senado del TCFA. Como siempre, cuanto más cerca estás de los verdaderos responsables de las decisiones, más jugoso es el debate. Más, por mucho que a mí y a otros forasteros nos gustaría disfrutarlo, debido a la falta de socialización en el entorno legal alemán, desafortunadamente, nos vemos impedidos de ello. Así pues, por un lado, podemos seguir el intercambio realmente interesante en este blog sobre las particularidades constitucionales alemanas, mientras que, por otro lado, podemos también buscar activamente refugio en nuestro espacio jurídico-político común del ámbito supranacional. Allí, en la comunidad de abogados de la UE, imagino que la decisión del TCFA habrá provocado una reacción típica.

Es una afrenta al núcleo del constitucionalismo de la UE. En términos legales puros, la decisión del TCFA viola el gran principio de supremacía. Deroga el principio de aplicación uniforme del derecho de la UE. Por lo tanto, presenta un asalto al virtuoso derecho de integración, que podría ser la última fibra que mantenga unida a la UE. Además, en términos político-democráticos más amplios, el TCFA será visto, de nuevo, como aquel que impone valores constitucionales alemanes (y otros) a la UE en su conjunto. Al socavar la autoridad del TJUE y el uniforme derecho de la UE, el TCFA proporciona buenas razones, de hecho munición, para sus homólogos capturados en los constitucionalmente-reincidentes Estados proto-autocráticos. Si el TCFA puede hacerlo, ¿por qué no también los tribunales constitucionales de Polonia y Hungría? Cuidado con los dobles raseros, ¿cierto? Finalmente, la decisión del TCFA llega en un momento completamente inapropiado, en medio de una pandemia devastadora, en la que el Banco Central Europeo (BCE) debería más que nunca hacer lo que sea necesario para salvar al euro y por ende a la UE. En resumen, desde una perspectiva supranacional particular, tal vez dominante, la decisión del TCFA podría considerarse como una afrenta al corazón del derecho de la UE, con implicaciones democráticas, políticas, económicas y de Estado de Derecho, profundamente, negativas para el destino de la UE.

Nunca he estado convencido de esta concepción supranacional, supremacista y monista de la UE. En el prolongado debate sobre los, hasta ahora -básicamente- solo teóricos, conflictos constitucionales en la UE, me ha convencido el argumento de Neil MacCormick, expuesto con ocasión del Maastricht-Urteil, de que la práctica constitucional de los «desafiantes» tribunales constitucionales nacionales tiene, en efecto, «una sólida base en la teoría jurídica». Esta teoría ha sido conocida desde entonces como pluralismo constitucional. Por consiguiente, la Unión Europea es una comunidad jurídica y política pluralista. En términos legales, consiste en una pluralidad de 28 órdenes legales autónomos: 27 de corte territorial-nacional y una de corte funcional-supranacional. Esta pluralidad construye el pluralismo a través de una densa red de principios estructurales, que hace posible y facilita el funcionamiento del ordenamiento jurídico pluralista de la UE en su conjunto. Entre esos principios, el principal es el principio relacional de primacía, que no debe equipararse a la supremacía, que dicta cómo deben resolverse los conflictos entre el derecho de la UE y el derecho nacional, en caso de que surjan. En principio, en esos conflictos, debe aplicarse el derecho de la UE, mientras que el derecho nacional contrario, no. Este principio tiene excepciones, tanto nacionales, como lo demuestra ahora la decisión del TCFA (recuérdese también Ajos, Landtova), como supranacionales (recuérdese Taricco II). Como cuestión de pluralismo constitucional, que considero el relato descriptivo más exacto de la actual estructura jurídica y política de la UE, la decisión «nuclear» del TCFA no tiene nada de peculiar, sino que es un rasgo sistémico intrínseco. Algo a que tener en cuenta y examinar con detenimiento, si supera los requisitos normativos de la premisa muy teórica en la que se basa.

Sin embargo, esto no es lo que este post, eventualmente, hará. Nuestro argumento es que en lugar de reabrir el viejo debate sobre los méritos y deméritos del pluralismo constitucional, utilizando el ejemplo de la decisión del TCFA, esta sentencia debería tomarse realmente como una oportunidad para concentrarnos en otra característica sistémica del gobierno constitucional de la UE. La decisión del TCFA no es un signo de que tengamos un problema con el pluralismo constitucional en Europa –es una confirmación del carácter pluralista de la UE-, pero nos advierte que tenemos un importante problema constitucional con la función constitucional del BCE. En pocas palabras, en un contexto que depende, en una lucha improvisada ad hoc contra la crisis financiera y económica, en la que el proceso político híbrido nacional-supranacional ha sido incapaz de cumplir en términos fiscales para salvar la economía europea y asegurar su viabilidad, este papel ha sido asumido por el BCE. En otras palabras, los medios y objetivos fiscales se han monetarizado. Al hacer lo que sea necesario para salvar el euro, la agenda de Draghi tuvo éxito y ahora estamos cosechando sus beneficios, afortunadamente, incluso durante el desastre natural de Covid-19. Sin embargo, en una democracia constitucional, que es, parafraseando a Habermas, una paradójica unión de principios contradictorios: el Estado de Derecho y la Democracia, deben respetarse ambos principios, incluso por el BCE. El BCE puede hacer lo que sea necesario solo dentro de los límites del Estado de Derecho. De allí el requisito de proporcionalidad sobre el que el TCFA construyó su presente decisión. Pero, por otra parte, la política fiscal, que siempre ha estado en el centro de toda contienda democrática (no hay impuestos sin representación), no puede ser simplemente monetarizada, asumida con sigilo (incluso por necesidad) por el BCE, órgano independiente y del todo no afecto a rendir cuentas democráticamente. Al hacerlo, mediante la monetarización de la política fiscal a nivel de la UE, los procesos democráticos supranacionales y nacionales se vacían aún más y pueden ser sustancialmente despojados de su esencia, para ser finalmente llevados a cabo en Frankfurt.

Entonces, ¿qué hay que hacer? En lugar de defender la (de todos modos inexistente) supremacía del Derecho de la UE contra los asaltos de un 2º Senado rebelde, deberíamos concentrarnos en establecer la verdadera unión fiscal a nivel supranacional y asegurar su respaldo democrático. Si la unión fiscal de la UE existiera y si se basara en un presupuesto significativo de la UE, legitimado por una vibrante democracia de la UE, no habría necesidad, o mucho menos, de que el BCE se aventurara con sus mecanismos monetarios en los dominios fiscales y, por tanto, democráticos, para los que no es competente ni responsable. Además, las instituciones de la UE se verían aliviadas de la presión de estirar las disposiciones pertinentes del TUE más allá de su reconocimiento, solo porque es «necesario». La prueba de tensión del Covid-19 podría utilizarse como desencadenante del establecimiento gradual de la unión fiscal de la UE. La decisión del TCFA también podría ser otro impulso para ello.

Al mismo tiempo, la «rebelión» del TCFA debería ser tomada en serio por el Tribunal de Luxemburgo, el cual debería –particularmente, en el contexto esbozado anteriormente- reconsiderar su laxo y deferente escrutinio del BCE. Este último, ha adquirido en los últimos años grandes poderes, que no se han correspondido con una gran responsabilidad (judicialmente) exigible. Por el contrario, para defender la independencia del BCE, el TJUE en el caso Rimsevics llegó incluso a invalidar las leyes nacionales, violando su propio dogma de autonomía mutuamente reconocida de los ordenamientos jurídicos nacionales y supranacionales. Y el TJUE se enfrentará pronto a otro caso, en el que dictaminará si el BCE, a pesar de sus enormes poderes constitucionales en el ordenamiento jurídico económico de la UE, puede efectivamente hacer uso de los amplios privilegios e inmunidades que suelen concederse a las frágiles organizaciones internacionales y sus instituciones. En resumen, más allá de la obvia cuestión de los conflictos constitucionales judiciales en la UE, se plantean cuestiones mucho más importantes. Son ellas las que realmente merecen nuestra atención.


Fuente de la Imagen: Magistrats européens pour la démocratie et les libertés

Publicado originalmente en inglés en Verfassungsblog on matters constitutional (Center for Global Constitutionalism – WZB).

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