Entrevista a César Puntriano, docente en la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, y socio senior del área de Derecho Laboral y Seguridad Social del Estudio Muñiz.

El Estado de Emergencia declarado por el Presidente Martín Vizcarra ha afectado y modificado en gran medida las condiciones laborales de todos los trabajadores, dejando una serie de dudas al respecto. Por ello, Adriana Chavez, miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho, conversó con César Puntriano, docente en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y socio del estudio Muñiz, para aclarar las dudas surgidas sobre las facultades de los empleadores y las alternativas de los trabajadores durante la crisis y las implementaciones posteriores a esta.

ED: A partir de la próxima reincorporación de los peruanos a sus centros de trabajo, ¿qué medidas sanitarias deben adoptar las empresas para proteger a sus trabajadores?

CP: Con fecha 11 de marzo de 2020, mediante Decreto Supremo No. 008-2020-SA, se declaró la Emergencia Sanitaria a nivel nacional por un plazo de noventa (90) días calendarios, a raíz de la propagación de COVID-19 en el Perú, este plazo vence este 9 de junio.  Luego, el 16 de marzo de 2020, el gobierno aprobó el Decreto Supremo No. 044-2020-PCM, a través del cual se declaró el Estado de Emergencia Nacional (EEN), como consecuencia del brote de COVID-19 en el Perú. El dispositivo legal dispuso el aislamiento social obligatorio y ha sido prorrogado en diversas oportunidades, encontrándose vigente actualmente hasta el 30 de junio de 2020. Esta última prórroga se efectuó por Decreto Supremo No. 094-2020-PCM.

Lo anterior supuso la restricción de la actividad pública y privada, con particulares excepciones relacionadas a servicios y bienes esenciales para la población, cuya prestación y abastecimiento debían garantizarse, como el abastecimiento de alimentos, medicinas, servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, entre otros.

Posteriormente, por Decreto Supremo No. 080-2020-PCM, se aprobó la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de EEN, disponiendo que ello ocurriría en 4 fases. Actualmente nos encontramos en la primera de ellas. En función de dicha norma, para desarrollar actividades durante la Emergencia Sanitaria, los empleadores deben cumplir con los “Lineamientos para la vigilancia de la Salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”, aprobados por Resolución Ministerial Nº 239-2020-MINSA y sus posteriores adecuaciones y, con los Protocolos Sanitarios Sectoriales aprobados por cada sector.

La Resolución Ministerial señalada (en adelante “RM”), establece lineamientos para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores que realizan actividades durante la pandemia COVID-19, así como lineamientos para el regreso y reincorporación al trabajo. Su objetivo es garantizar la sostenibilidad de las medidas de vigilancia, prevención y control adoptadas para evitar la transmisibilidad de Sars-Cov-2 (COVID-19).

Las medidas recogidas en la RM tienen sustento en el deber de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, a cargo del empleador.

El Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, de 1981[1] , dispone en su artículo 16º que debe exigirse a los empleadores que, en la medida que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, equipo, operaciones y procesos que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la seguridad y salud de los trabajadores. Lo mismos se dispone respecto a los agentes químicos, físicos y biológicos que estén bajo el control de los empleadores.

El deber de prevención del empleador como titular de la organización en la que se desempeñan los trabajadores, el cual, que duda cabe, tiene como contrapartida al derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Los trabajadores disfrutan de un derecho a la seguridad y salud en el trabajo frente a su empleador, a quien se le ha atribuido el deber de satisfacer y garantizar dicho derecho. Este deber de prevención a cargo del empleador se genera en la medida que la vida, integridad física, moral,  y salud de los trabajadores se encuentran especialmente amenazados en el ámbito del trabajo, en cuanto actividad prestada en forma personal, remunerada,  y subordinada, careciendo los trabajadores de la posibilidad jurídica y económica de adoptar por sí mismos medidas necesarias para protegerse de riesgos generados en el trabajo[2] .

En esa línea, y en aplicación de la RM, previo al inicio de labores, todo empleador está en la obligación de implementar medidas para garantizar la seguridad y salud en el trabajo, cuya finalidad es esencialmente preventiva.

Así, se establece que, en todo centro laboral, a través del servicio de seguridad y salud en el trabajo (SST), se elabora el «Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo», el mismo que debe ser remitido al Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo o el supervisor de Seguridad y Salud en el Trabajo según corresponda para su aprobación en un plazo máximo de 48 horas. Dicho Plan debe ser registrado en el Ministerio de Salud – Instituto Nacional de Salud, a través del Sistema Integrado para COVID-19 (SISCOVID-19) (https://saludtrabajo.minsa.gob.pe/). Si la empresa va a reiniciar actividades, deberá primero obtener la aprobación del sector correspondiente luego de lo cual registra el Plan en el SISCOVID-19, en cambio, si la empresa ha venido ejecutando actividades en razón a que las mismas califican como esenciales, el registro del plan se efectúa directamente en el MINSA.

La RM dispone que la vigilancia, prevención y control del COVID-19 en el centro de trabajo contiene 7 lineamientos, (i) limpieza y desinfección de los centros de trabajo, (ii) evaluación de la condición de salud del trabajador previo al regreso o reincorporación al centro de trabajo, (iii) lavado y desinfección de manos obligatorio, (iv) sensibilización de la prevención del contagio en el centro de trabajo, (v) medidas preventivas de aplicación colectiva, (vi) medidas de protección personal, (vii) vigilancia de la salud del trabajador.

Se exige al empleador que clasifique a sus puestos de trabajo en función a su exposición al riesgo de contagio de COVID-19 en muy alto, alto, mediano y bajo riesgo, lo cual incidirá en la frecuencia de la toma de temperatura diaria y la realización de pruebas de descarte del mismo al retorno o reincorporación del personal. También se contempla una distancia mínima de un (1) metro entre el personal, la obligación de entregar mascarillas y otros Equipos de Protección de Personal según el grado de exposición al riesgo de contagio, medidas a tomar en caso existan trabajadores con sospecha y contagio de COVID.19, así como la exigencia de contar con profesionales de la salud para ejecuten la vigilancia en SST dependiendo del número de trabajadores por centro de trabajo.

Inclusive la Resolución Ministerial 256-2020-MINSA permite a las empresas, a través de su servicio de vigilancia en SST, realizar las pruebas de descarte de COVID-19 de manera directa a sus trabajadores.

En lo que a SST se refiere, la fiscalización del cumplimiento de los protocolos se encontrará a cargo de la SUNAFIL.

ED: Con respecto al teletrabajo, ¿qué factores debe tener en cuenta el empleador para determinar al grupo de trabajadores que deben realizarlo?

CP: El teletrabajo es una modalidad de trabajo que implica el uso de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, tales como el correo corporativo, videoconferencia o afines. Es un trabajo subordinado, por cuanto se caracteriza por la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados por parte del empleador. En efecto, si bien no existe presencia física del trabajador, el empleador, a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, ejerce el control mediato y la supervisión indirecta de las labores.

Existen dos modalidades de teletrabajo, i) la forma completa, en la cual el teletrabajador presta servicios fuera del centro de trabajo o del local de la entidad pública; pudiendo acudir ocasionalmente a estos para las coordinaciones que sean necesarias y ii) la forma mixta: el teletrabajador presta servicios de forma alternada dentro y fuera del centro de trabajo o local de la entidad pública. El empleador proporciona los medios físicos y métodos informáticos para las labores. El teletrabajador es responsable por el correcto uso y conservación de los bienes del empleador, los cuales no pueden ser utilizados por terceros ajenos a la relación laboral. No obstante ello, cuando el teletrabajador aporte sus propios equipos o elementos de trabajo, el empleador debe compensar la totalidad de los gastos, incluidos los gastos de comunicación, sin perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pactarse por acuerdo individual.

En cuanto a los derechos y obligaciones laborales, el teletrabajador posee similares a los establecidos para los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada. Pueden utilizarse todas las modalidades de contratación establecidas para dicho régimen.

Esta manera de trabajar resulta apropiada durante la emergencia sanitaria e inclusive después, pues evita el contacto con las personas y por ende el riesgo de contagio de COVID-19. Sin embargo, la exigencia al empleador de asumir las condiciones de trabajo, así como la eventual asunción de responsabilidad por parte de aquél ante un accidente que ocurra en el lugar de trabajo y por ende la necesidad de verificar el cumplimiento de la SST, con el costo adicional que ello supone,  ha desincentivado su uso en el tiempo. Recordemos que la Ley No. 30036 data del año 2013.

Conscientes de las complicaciones que supone la regulación, el Gobierno la flexibiliza denominando a la “nueva” figura como trabajo remoto. En nuestra opinión solamente se trata de un cambio terminológico pues la esencia es la misma. Estas nuevas reglas están vigentes hasta la culminación de la emergencia sanitaria, lo que ocurrirá el 9 de junio de 2020.

Luego de levantado el EEN, lo que en principio sucederá este 30 de juniom, las empresas seguirán priorizando el trabajo remoto en los siguientes casos:

  • Para trabajadores que puedan realizar sus labores sin acudir a las instalaciones de la empresa y que continúen trabajando desde sus domicilios. Por ejemplo, personal administrativo del área de recursos humanos, contabilidad, finanzas, soporte de TI, entre otros.
  • Para trabajadores que se encuentran en el grupo de riesgo de contagio de COVID-19 por edad y por factores clínicos, que si bien podrían asistir a las instalaciones a trabajar de manera voluntaria, muchas empresas preferirán no correr riesgos[3].
  • En el caso de trabajadores cuya labor suponga visitar clientes, distribuidores pero que puedan realizar el reporte de sus gestiones desde su domicilio, sin pasar por las oficinas de la empresa. Tal es el caso de vendedores, mensajeros, entre otros.

En términos generales, la aplicación del trabajo remoto pasará a constituir una “nueva normalidad” en las relaciones laborales, pues será la excepción que el personal tenga que acudir presencialmente, y ocurrirá cuando sea necesario para la realización del trabajo.

Sin duda el efecto de la pandemia ha acelerado la transformación de las relaciones laborales, haciendo necesario el uso de la tecnología, sin embargo, también ha desnudado carencias como la falta de equipamiento suficiente en la mayoría de hogares peruanos para laborar remotamente como una computadora o acceso a internet. En estos casos será importante el concurso del empleador para facilitar  la conectividad a su personal.

ED: ¿Qué protocolos deben seguir los empleadores al momento de reincorporar a sus trabajadores?

CP: De acuerdo al Decreto Supremo No. 080-2020-PCM, la reanudación de actividades económicas será en forma gradual y progresiva, a través de cuatro (04) fases para su implementación, las que se irán evaluando permanentemente de conformidad con las recomendaciones de la Autoridad Nacional de Salud.

A la fecha nos encontramos en la fase 1, la cual incluye un sector de la minería, industria, construcción, servicios y comercio, siendo necesario para operar el cumplimiento de los “Lineamientos para la vigilancia de la Salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”, aprobados por Resolución Ministerial Nº 239-2020-MINSA, y sus posteriores adecuaciones, así como los Protocolos Sanitarios Sectoriales.

Asimismo, los sectores aprueban los “Criterios de focalización territorial y la obligatoriedad de informar incidencias”, entre ellas, la detección de los casos de COVID-19; así como las coordinaciones con los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, en el marco de sus respectivas competencias. Estos criterios de focalización permiten determinar qué empresas, dentro de los sectores autorizados pueden iniciar actividades.

Entonces, de manera previa al reinicio de actividades, las empresas que estén permitidas deberán elaborar su “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo”, obtener la autorización sectorial y luego registrarlo en el Sistema Integrado para COVID-19 (SISCOVID-19) del Ministerio de Salud.

El Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo de cada empresa debe incorporar medidas de identificación del riesgo de exposición a Sars-Cov-2 (COVID-19) de cada puesto de trabajo, aplicar a trabajador, de   manera   previa   al    regreso   o reincorporación, la Ficha de sintomatología COVID-19, de carácter declarativo; la cual debe ser respondida en su totalidad.

También deberán realizar el control de temperatura corporal al momento de ingreso al centro de trabajo, así como la aplicación de pruebas serológicas o molecular para COVID-19, según normas del Ministerio de Salud, a todos los trabajadores que regresan o se reincorporan a puestos de trabajo con Muy Alto Riesgo, Alto Riesgo y Mediano Riesgo, mismas que están a cargo del empleador; para puestos de trabajo de Bajo Riesgo la aplicación de pruebas serológicas o molecular para COVID-19 es potestativo a la indicación del profesional de salud del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo.

La periodicidad de la aplicación de las pruebas para COVID-19, es establecida en el «Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID- 19 en el trabajo» por el profesional de salud correspondiente.

El profesional de salud del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo del empleador determinará si el trabajador puede regresar o reincorporarse a su puesto de trabajo.

ED: Mediante el Decreto Legislativo N° 1505, se establecen medidas temporales excepcionales en el sector público, tales como el brindar medios de transporte para los trabajadores, en ese sentido, de aplicarse en el sector privado ¿cómo evitar que ello signifique un sobrecosto para los empleadores

CP: En primer lugar conviene aclarar que el Decreto Legislativo No. 1505, que establece medidas temporales excepcionales en materia de gestión de recursos humanos en el sector público ante la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, se aplica exclusivamente al sector público y no al privado.

Sin embargo, existen empresas que para facilitar el traslado de su personal durante el Estado de Emergencia Nacional han contratado vehículos con dicho fin u otras les vienen abonando una suma adicional para apoyarlos en los gastos adicionales en que pudieran incurrir para poder llegar a sus oficinas. Desde luego estas medidas aplican para aquellas compañías que realizan actividades esenciales y están exceptuadas de la cuarentena y para aquellas que vienen obteniendo su autorización para reiniciar actividades.

El empleador considera a esa ayuda como una inversión para asegurarse que su personal pueda llegar al centro de trabajo, sin perjuicio de lo cual cabe señalar que desde un punto de vista legal, la bonificación por transporte no califica como remuneración computable para la determinación de los beneficios sociales legales como la CTS, participación legal en las utilidades, gratificaciones, remuneraciones vacacionales, ni para la contribución a EsSalud o aportes a los fondos de pensiones. Ello en razón a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto Supremo No. 003-97-TR concordante con el artículo 19 literal e) del Decreto Supremo No. 001-97-TR. Para que ello ocurra, el pago de la bonificación debe estar condicionada a la asistencia efectiva al trabajo y su monto ser aproximado a lo que gasta el trabajador en desplazarse de su vivienda al trabajo y viceversa.

Existen otras maneras en que las empresas pueden apoyar a su personal sin incurrir en mayores costos laborales, como el facilitar la conectividad para que laboren de manera remota, lo cual califica como una condición de trabajo, o inclusive, aquellas empresas que producen alimentos o cualquier bien que pudiera ser consumido por el trabajador directamente o por su familia como ropa y en algunos casos electricidad, pueden facilitarlos a título gratuito a su personal y estos  no calificar como remuneración computable tampoco.

Esto último en aplicación del artículo 7 del Decreto Supremo No. 003-97-TR concordante con el artículo 19 literal h) del Decreto Supremo No. 001-97-TR, los cuales excluyen de la condición de remuneración computable a” los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia”.


Referencias:

[1] No ratificado por el Perú pero que posee efectos de recomendación.

[2] MARTIN HERNANDEZ, María Luisa. El derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo. Madrid. CES.2006. p.11.

[3] Según la Resolución No. 283-2020-MINSA, estos trabajadores presentan uno de los siguientes factores:• Edad mayor de 65 años • Hipertensión arterial no controlada • Enfermedades cardiovasculares graves • Cáncer • Diabetes mellitus • Asma moderada o grave • Enfermedad pulmonar crónica • Insuficiencia renal crónica en tratamiento con hemodiálisis • Enfermedad o tratamiento inmunosupresor • Obesidad con IMC de 40 a más.

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