Una larga lucha: derechos de la comunidad LGBTI en Perú

"El listado de derechos que se ha descrito de la comunidad LGBTI no son una gama de privilegios sino que, además de ser derechos per se, son obligaciones internacionales que nuestro Estado debe cumplir de acuerdo a la CADH."

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Por Carlos Canevaro M., abogado por la PUCP, ex miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho y especialista en Derecho Internacional Público.

La pareja de Sebastián falleció por el COVID-19, pero no podrá enterrarlo porque es del mismo sexo. Andrea, una mujer trans, fue discriminada el día que salían solo las mujeres a razón de su expresión de género. Francisco ya no sufre de bullying en el colegio, ahora lo pasa en casa: No aceptan su orientación sexual y sufre violencia psicológica diariamente. Estos son solo uno de los pocos ejemplos que la comunidad LGBTI[1] padece durante esta pandemia. Ya lo dijo el Secretario General de Naciones Unidas, Antonio Guterres, “además de tener que hacer frente a prejuicios, ataques y asesinatos simplemente por ser quienes son (…), muchas personas LGBTI se ven ahora enfrentadas a un mayor estigma como resultado del virus”[2]. Pero, entre una de las pocas buenas noticias, a partir del 26 de setiembre será legal el matrimonio igualitario en Costa Rica. Pues, una sentencia de la Sala Constitucional costarricense estableció el plazo de 18 meses para que ello se haga realidad.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica declaró inconstitucional el inciso 6 artículo 14 del Código de Familia, el cual prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo. Así, se dio el plazo de 18 meses al Congreso costarricense para adecuar su legislación, lo que –como en la mayoría de países latinoamericanos– no se logró por esta vía. Entre los principales argumentos, la Corte se fundamentó ampliamente en la Opinión Consultiva N° 24, la misma que fue solicitada a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) por el mismo Estado el 18 de mayo del 2016.

Una Opinión Consultiva histórica para la comunidad LGBTI

No solo se trata de matrimonio igualitario. La referida Opinión Consultiva precisa una gama de derechos que la misma Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) verificó que son vulnerados por muchos estados interamericanos[3] en desmedro de la comunidad de LGBTI. El derecho a la protección de la vida privada y familiar[4] así como del derecho a la protección de la familia[5], la cual no solo vela por un único modelo de familia –conformado por un varón y una mujer– sino que también protege el vínculo familiar de parejas de personas del mismo sexo.

Reconocer a las familias diversas implica garantizarles una serie derechos y obligaciones. Aspectos que incluyen los impuestos, la herencia y los derechos de propiedad, reglas de la sucesión intestada, privilegio del cónyuge en el derecho procesal probatorio, autoridad para tomar decisiones médicas, los derechos y beneficios de los sobrevivientes, certificados de nacimiento y defunción, normas de ética profesional, restricciones financieras en temas electorales, beneficios de compensación laboral, seguro de salud y custodia de los hijos, entre otros[6].

Pero esto no fue todo. La Corte IDH precisó que el reconocimiento de la identidad de género por los estados resulta de vital importancia para el pleno goce de los derechos de las personas trans, lo que incluyen su protección contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación.

De esta manera, la Corte precisó que la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) protege el derecho al cambio de nombre y, en general, la adecuación de los registros públicos y documentos de identidad para que sean conformes a la identidad de género auto-percibida[7]. Para ello, los estados deben garantizar que aquellas personas interesadas puedan acudir a un procedimiento: a) enfocado en la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) basado en el consentimiento libre del solicitante sin exigir requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas que puedan resultar irrazonables; c) que sea confidencial; d) debe tender a la gratuidad, y e) que no exija la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales.

Una gama de derechos vulnerados

Ahora bien, ¿qué relevancia tiene esta Opinión Consultiva para nuestro país? El Perú, así como Costa Rica, es parte de la CADH y ha reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH. Esta Corte ha establecido el control de convencionalidad, el cual se refiere al deber que tienen todos los órganos y funcionarios de un Estado de contrastar las normas internas y su aplicación con respecto al corpus iuris interamericano[8]. Dentro de esto último se encuentran la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH, sus Opiniones Consultivas, entre otros[9]. Así pues, a través del parámetro de convencionalidad[10], cuando un Estado se encuentre ante una posible contradicción entre su ordenamiento interno y la CADH, tendrá que observar los estándares que ha desarrollado la Corte IDH mediante su ejercicio contencioso o consultivo.

La vinculatoriedad o no de las opiniones consultivas ha sido una discusión importante sobre lo esgrimido en este caso. Sin embargo, en el caso de los derechos de la comunidad LGBTI, ello puede ser superado dentro de nuestro ordenamiento nacional. Y es que, el Tribunal Constitucional ha precisado que la jurisprudencia de la Corte IDH sí es vinculante para todos los poderes públicos incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso[11].

Así pues, la lucha de la visibilización de los derechos LGBTI no es una novedad en los casos de la Corte IDH. Este tribunal ya ha venido teniendo una línea jurisprudencial firme sobre el tema desde el año 2012. Atalla Riffo y niñas versus Chile, Duque versus Colombia, Flor Freire versus Ecuador, y ahora último: Azul Rojas versus Perú, un hombre gay –en el momento de los hechos– que fue torturado por su orientación sexual en nuestro país. Casos que reflejan una larga lucha para que se reitere la titularidad de sus derechos y la vulnerabilidad de esta comunidad. En efecto, ya sea vía control de convencionalidad o tomando en consideración la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH en nuestro ordenamiento, es indudable el reconocimiento de estos derechos.

Como se puede verificar, el listado de derechos que se ha descrito de la comunidad LGBTI no son una gama de privilegios sino que, además de ser derechos per se, son obligaciones internacionales que nuestro Estado debe cumplir de acuerdo a la CADH. Recordemos que para incurrir en responsabilidad internacional, los estados tienen que cometer algún hecho ilícito internacional. Además, para que ello califique de esta manera, se tiene que incumplir una obligación internacional y ser atribuible a un Estado. Si adicionalmente consideramos que algunos sostienen que no es necesario que exista perjuicio o daño, sino que la mera infracción por parte de los estados ya son hechos ilícitos internacionales; entonces, cabe preguntarnos: ¿Cómo va el Estado peruano con los derechos de esta comunidad?


Referencias:

[1] El presente artículo toma como referencia a las iniciales LGBTI correspondientes a las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersexuales. Sin embargo, nos acogemos a lo dispuesto en la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte IDH con respecto a que dicha terminología no es una lista cerrada y evoluciona constantemente. Así, existen otras formulaciones que no se mencionan como las personas asexuales, queers, entre otras.

[2] Noticias ONU (2020). “Unidos contra el odio y la violencia hacia las personas LGBTI”. Publicado el 17 de mayo del 2020. https://news.un.org/es/story/2020/05/1474522

[3] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2017). Observaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Solicitud de Opinión Consultiva presentada por el Estado de Costa Rica; (2015) Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América; (2012) Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares relevantes.

[4] Artículo 11.2 de la CADH

[5] Artículo 17 de la CADH

[6] Párrafo 197 de la Opinión Consultiva 24.

[7] Artículos 3, 7.1, 11.2 y 18 de la CADH

[8] Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de cumplimiento de sentencia. Resolución de 20

de marzo de 2013, párr. 72. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124.

[9] Opinión Consultiva 21

[10] J. Zelada, Carlos (2020). ¿Son vinculantes las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?: Una propuesta de reforma para un problema de antaño. Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (Promsex), pág. 100.

[11] Tribunal Constitucional (2007). Colegio de Abogados del Callao (demandante) c. Congreso de la República (demandado). Expediente N° 00007-2007-PI/TC, párr. 36.

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