Entrevista realizada por Cristina Gonzáles Camarena, alumna de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho

Como consecuencia de la expansión de la pandemia del COVID-19, el aislamiento social obligatorio determinado en la mayoría de países latinoamericanos, entre ellos incluidos Chile y Perú, ha puesto en relieve diversas falencias estructurales en la regulación laboral, penitenciaria, de salud y de gobernabilidad. En este contexto, existen determinados tipos penales que merecen especial reflexión, especialmente, aquellos productos del confinamiento, de las decisiones que se toman desde los órganos detentadores de poder y dentro del ámbito comercial. Por ello, Enfoque Derecho entrevistó a Fernando Londoño, abogado y profesor en la Universidad Diego Portales (Chile), quien no solo analiza los tipos penales confluyentes sino también introduce el debate alrededor de las decisiones y estándares que se buscan determinar para la atención de pacientes.

ED: ¿Se puede hablar de un aumento de ciertos delitos frente a esta pandemia? ¿De qué delitos se estaría hablando y por qué?

FL: Para Chile al menos no conozco todavía datos o cifras oficiales, pero todo indica que, en la medida que los contactos sociales han disminuido dramáticamente, la tendencia debería ser a la baja en materia de delitos, globalmente considerados. Ahora bien, dejando de lado la novedad de los delitos contra la salud pública[1], habrá que estar especialmente atentos a cuanto menos tres fenómenos o dimensiones que la pandemia ha venido a alterar, agudizando lo que ya desde antes era un problema: (1) delitos cometidos en el seno de los hogares, típicamente contra niños, mujeres y ancianos (delitos sexuales y violencia intra-familiar en todas sus formas); (2) delitos informáticos en general y (3) realidad carcelaria.

Creo que las razones son bastante obvias en todos los casos y han sido en general objeto de extensa cobertura. Precisamente, por eso, intentaré en cada caso ofrecer un ángulo o matiz tendencialmente menos descontado.

Sobre lo primero diría simplemente que es la trágica contracara de la seguridad y del bienestar que normalmente otorga el estar en casa. En estos días se sabe de testimonios o crónicas de personas que advierten un redimensionamiento del valor del hogar. Tras semanas o meses de “convivencia total”, la pareja se redescubre como el espacio privilegiado para la amistad, y los niños como fuente inagotable (¡literalmente!) de alegría, pureza y candor. Se redescubre a la vez la propia responsabilidad en la educación de los hijos, que no se agota por cierto en la escolarización, sino que comprende el entero mundo del niño, necesitado y abierto como está de cara a la realidad. Asimismo, conmueve la fragilidad y desorientación de los niños, retrato patente de nuestra propia fragilidad y desorientación. Todo eso debería sacar lo mejor de nosotros… pero el mundo está abierto a la vileza, y lo que debería ser un coto vedado a la violencia (el hogar), puede ser un infierno o tornarse tal en cuestión de segundos: in nulla torna quel paradiso in un momento[2], si se me excusa el giro literario. Mucho más tocaría decir por cierto con respecto a la situación de las mujeres y los ancianos en este período.

Sobre lo segundo realmente no hace falta alargarse mucho. Estamos casi literalmente trabajando y conviviendo gracias a la internet: de teleconferencia en teleconferencia, tramitando permisos, comprando mercadería, etc. Nada de esto es novedad, pues el mundo era ya un mundo entregado a la distancia de lo digital antes del Covid-19. Pero, la pandemia ha colocado la situación en su extremo, lo sabemos. En este contexto, es esperable un incremento de las violaciones a la privacidad (delitos de espionaje, en sus distintas formas), así como fraudes informáticos, incluyendo hipótesis de falsificación de documentos electrónicos.

En cuanto a la realidad carcelaria he querido plantearlo aquí con un propósito muy claro: y es que no siempre advertimos que la cárcel es, como lugar de reclusión obligada de ciudadanos, un espacio que merece toda nuestra atención cuando nos hacemos este tipo de preguntas. A causa de la pandemia, reclusos y gendarmes—casi por igual— han quedado especialmente expuestos al contagio y, consecuentemente, a la ansiedad y la violencia: en distintos países se han visto muertos y heridos en motines carcelarios y todo indica que este fenómeno se expandirá a la par que la epidemia, por desgracia. Cuando escribo estas líneas la cárcel de Puente Alto (sector sur de Santiago) informa ya 227 internos contagiados y se discute su cierre parcial[3]. Es la misma cárcel en la que se detectó el primer caso de contagio penitenciario en Chile, el pasado 29 de marzo[4].

Por su valor estético y moral, me permito transcribir un pasaje de La Peste de Albert Camus para cerrar este punto:

“Por razones evidentes parecía que la peste se encarnizaba particularmente con todos aquellos que tenían el hábito de vivir agrupados, ya fuesen soldados, religiosos o presos. Pues a pesar del aislamiento de algunos presos, una cárcel es una comunidad, y así lo prueba el hecho de que en nuestra cárcel los guardias, igual que los presos, pagaban su tributo a la enfermedad. Desde el punto de vista superior de la peste, todo el mundo, desde el director hasta el último de los detenidos, estaba condenado, y quizá por primera vez reinaba en la cárcel una justicia absoluta.”[5]

En ese contexto, no ha de extrañar que en distintos ordenamientos surjan iniciativas que miran a descomprimir el hacinamiento y la tensión[6], desde liberaciones domiciliarias condicionales hasta indultos[7]. El pasado 16 de abril se promulgó en Chile una ley de indulto general en este marco (ley Nº 21.228)[8], en buena hora. La ley dio incluso motivo para un interesante debate constitucional, resuelto favorablemente por el Tribunal Constitucional (sentencia nº 8574-2020[9]). Para el contenido de la ley de indulto y la discusión constitucional que le siguió, reenvío una clarificadora nota preparada para un medio internacional por mi colega chileno Carlos Cabezas[10]. No es posible entrar en mayores detalles en este espacio.

ED: Nos encontramos ante una difícil situación que obliga a las autoridades a tomar medidas de urgencia, ya sea en la compra de pruebas, respiradores, entrega de víveres o subsidios, emisión de bonos, entre otros. Frente a ello, ¿cuáles son los principales delitos que se podrían cometer desde el ejercicio del poder público? ¿Dónde habría que prestar más atención para contrarrestar la probabilidad de existencia de dichos delitos? 

FL: Con esta pregunta abordas una cuestión de la mayor importancia, porque se refiere a la responsabilidad de quienes más esperamos en tiempos de crisis. La pandemia ha permitido redimensionar la categoría de lo político y ahora se aprecia la enorme necesidad de coordinación que afecta a la vida en sociedad. Lo que antes era trivial (hasta la insensibilidad) ahora apremia, sin dejar por ello de ser trivial.

La respuesta obvia a tu pregunta supone poner atención a las formas de apropiación indebida y administración desleal cometidas desde el aparato público: en el derecho penal chileno, malversación de caudales o efectos; fraude al fisco; y, desde noviembre de 2018, la nueva figura común de administración desleal (arts. 233 y ss.; art. 239; y art. 470 Nº11, respectivamente, todos del Código Penal). En un momento en el que las urgencias son otras puede no ser fácil contrarrestar la ocasión para estos delitos, pero creo que valen aquí las fórmulas conocidas: protocolos estrictos en el traspaso y uso de recursos, fiscalización interna y externa (checks and balances), transparencia en las cuentas públicas y control ciudadano (muchas veces hecho efectivo a través de Institutos u ONGs). Riesgo similar —pero del lado opuesto— se abre en el marco de las solicitudes de ayuda o subvenciones al Estado en razón de la epidemia: habrá poco tiempo para discriminar y las necesidades serán siempre imperiosas, de modo que no sorprende si aquí se abre un flanco.

Aunque posiblemente la pregunta no apuntaba en esta dirección, me permito dejar simplemente sugerida otra preocupación de estos días, en el marco de las urgencias y de los médicos o responsables hospitalarios. Se trata de la difícil cuestión de los protocolos de triage, conforme a los cuales, como se sabe, se disciplina el orden de atención de los pacientes en casos de desborde hospitalario o de colisión de deberes médicos: las denominadas decisiones trágicas (tragic choices). El asunto está comenzando a ser discutido entre los penalistas a propósito del COVID-19[11]. Todo indica que habrá que buscar un punto de equilibrio: de un lado fiscalizar y no autorizar un decisionismo meramente calculador (pues son valores inconmensurables los que están en juego), del otro evitar una sobre-criminalización del campo médico (expuesto ya a suficiente estrés)[12]. Pero este fácil esquematismo es tan trivial como grueso y, por tanto, de dudoso valor. Lo que cuenta es entrar en aquella realidad y comprenderla en todos sus matices. Nada fácil. Y lo demás, simplemente esperar que las cosas no lleguen a ese punto en nuestros países americanos, por regla general escandalosamente escuálidos en la cobertura pública hospitalaria. La tasa de contagio diario en Chile —especialmente en la Región Metropolitana— hace temer lo peor al tiempo en el que cierro esta entrevista (15 de mayo de 2020), precisamente cuando la Sociedad Chilena de Medicina Intensiva informa que ya se ha alcanzado el 81% de ocupación de las camas de las unidades de cuidado intensivo y el 58% de los ventiladores mecánicos disponibles a la fecha[13].

Ya derechamente fuera de tu pregunta (me excuso…), pero también de interés en materias de competencia del Estado y sus agentes, es la cuestión relativa al debido proceso penal y la situación de las audiencias en tiempos de cuarenta. En Chile las audiencias telemáticas están funcionando con creciente regularidad (y eso debe celebrarse, en principio), pero por otra parte hay legítimas objeciones de las defensas. El debate promete incrementarse. Una visión muy completa de la situación (y del principio de debate) se puede apreciar en el ciclo de coloquios telemáticos organizado por el Programa de Reformas Procesales y Litigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, enteramente disponible en internet[14].

ED: Hay productos de primera necesidad o propios del uso médico que, dentro de este contexto, son los más requeridos en las calles tanto por el Estado como por el ciudadano promedio. Lamentablemente, en algunos lugares de Latinoamérica, entre ellos Perú, se ha visto el incremento de precios en los mercados o farmacias, acaparamiento de productos, entre otros, lo cual, al final del día, termina perjudicando a miles de familias. ¿Es sancionable esta conducta comercial dentro de una economía de libre mercado o, simplemente, es una respuesta a la lógica de la oferta y demanda? ¿Cuál es la distinción entre acaparamiento y especulación, cómo operan penalmente? 

FL: Otra pregunta que pone el dedo en la llaga, ya no tanto por la responsabilidad de las autoridades públicas como por la responsabilidad de las empresas. He visto las lamentables noticias al respecto en Perú y ciertamente no se trata de un caso aislado[15].

En Chile, al menos debo decir que no se han conocido casos a propósito de la pandemia de COVID-19, hasta ahora (más allá de lo que en principio no se advierte sino como consecuencia del juego de la oferta y la demanda). En el pasado reciente ha habido casos especialmente escandalosos de colusión entre las tres principales cadenas de Farmacias (con injerencia de los propios laboratorios farmacológicos), de los productores de Pollos y hasta del papel higiénico. Basta googlearlos y podrán ver cientos de noticias al respecto. Tales casos —especialmente el relativo a los fármacos— generaron, con razón, irritación ciudadana, dando pie en 2016 a una importante reforma a la ley de libre competencia, entre otras cosas para restablecer la criminalización de los acuerdos colusorios[16] e introducir un sistema de delación compensada administrado por la Fiscalía Nacional Económica[17].

Una distinción analítica básica es posible trazar entre acaparamiento y especulación: se daría lo primero —y con ello al menos sanciones administrativas— allí donde la conducta, por su envergadura o por el contexto, resulte por sí misma idónea para alterar el precio de mercado del bien acaparado (o bien, más restrictivamente, en los términos del art. 3 b) de la aludida ley chilena, allí donde el acaparamiento de pie a una explotación abusiva de una posición dominante en el mercado, con eventual fijación de precios). Eso puede acontecer con mayor facilidad en mercados estrechos en la oferta de bienes. Eso no llega a darse en supuestos de mera especulación, salvo si se la considera en un plano “acumulativo” —es decir tomados sus efectos agregados en un mercado— caso en el cual la autoridad deberá adoptar medidas generales para disuadirlo o impedirlo, sin que ello suponga a mi juicio reproche jurídico-formal, en mi opinión. Lo anterior, por más que aquella estrategia tenga en estos tiempos algo de “carroñera” y pueda por tanto merecer nuestra reprobación moral. Mirada en fin la cuestión desde el punto de vista subjetivo, el acaparador actúa tendencialmente “sobre seguro” (de ahí la idea de fijación de precios, que tiene en los mercados de derivados un correlato en los cornering y los squeezes) mientras que el especulador corre riesgos con su “apuesta”.

Para tiempos de sismo o catástrofe (como el presente) el ordenamiento chileno contempla en todo caso un delito especial (art. 5º inc. 2º de la ley Nº16.282 de 1965) que sanciona con pena de 61 días a 3 años de presidio el acaparamiento de bienes esenciales, del mismo modo que el ocultamiento, destrucción o eliminación de tales bienes en el mercado[18]. Como dije, hasta ahora no se han conocido casos relevantes — por lo que puedo apreciar— pero la autoridad protectora de los consumidores (Sernac) parece haber estado atenta desde el comienzo[19], mientras que, por otro lado, parlamentarios han presentado ya dos proyectos de ley relativos al fenómeno, uno para modificar el Código Penal (Boletín Nº 13296-07)[20], y otro para modificar la aludida ley especial (Boletín Nº 13.306-07)[21].

Fuera de los supuestos de acaparamiento en tiempos de catástrofe, en el derecho chileno —hasta donde veo, un acaparamiento unilateral (sin acuerdo colusivo, quiero decir)- sólo  se podría dar lugar a sanciones administrativas (eventualmente bajo el art. 3 del D.L. 211), salvo que se le quiera subsumir bajo el decimonónico delito de alteración de precios del art. 285 del Código Penal, alternativa para nada descabellada, pero cuanto menos problemática a la luz de una cierta resistencia ofrecida —a primera vista— por la exigencia de comisión “por medios fraudulentos”. La cuestión es si un acaparamiento subrepticio cabría o no bajo dicha fórmula[22].


Referencias:

[1] Sobre lo cual ya hemos tenido ocasión de intercambiar puntos de vista en este mismo medio: https://www.enfoquederecho.com/2020/05/11/delitos-contra-la-salud-publica-en-tiempos-de-pandemia-de-covid-19/.

[2] Cfr. Leopardi, Giacomo, Sopra il ritratto di una bella donna, vv. 48-49.

[3] Cfr. https://www.latercera.com/nacional/noticia/juzgado-de-garantia-solicita-evaluar-cierre-parcial-de-carcel-de-puente-alto/OAFXF3F4TFBWFOYU2VUTHCOQT4/ (visitado por última vez el 15 de mayo).

[4] Cfr. https://www.latercera.com/nacional/noticia/fuego-en-dos-torres-de-la-carcel-de-puente-alto-tras-intento-de-motin/F4YA6AP4TZBZBIBEH2WHNCWIRQ/ (visitado por última vez el 15 de mayo).

[5] Camus, Albert, La Peste, Ed. Andrés  Bello, Santiago, 1991 [original de 1947], p. 223 (cap. III).

[6] Varios han sido los incidentes al interior de las cárceles desde el inicio de la epidemia en Chile: en las cárceles de Puente Alto, Colina 1, Rancagua, entre otras: cfr. https://www.emol.com/noticias/Nacional/2020/04/22/983882/desordenes-carcel-Puente-Alto.html); y https://www.emol.com/noticias/Nacional/2020/05/14/986141/Desordenes-colina-1-allanamiento.html (visitado por última vez el 15 de mayo).

[7] Al respecto, para el caso italiano resulta de interés visitar el sitio web Sistema Penale, con nota crítica de los profesores Emilio Dolcini y Gian Luigi Gatta a propósito del decreto “cura Italia”, d.l. 17 marzo 2020, n. 18: https://www.sistemapenale.it/it/opinioni/carcere-coronavirus-decreto-cura-italia-a-mali-estremi-timidi-rimedi; y, ya antes, opinión de Gian Luigi Gatta: https://www.sistemapenale.it/it/opinioni/carcere-e-coronavirus.

[8] La ley puede apreciarse en este link de la BCN: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1144400.

[9] Disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl/expediente?rol=8574wsdefrtg.

[10] Cfr. Cabezas, Carlos, “Covid-19 e indulto. La situación en Chile”, en Criminal Justice Network, 12 de mayo de 2020, disponible en https://www.criminaljusticenetwork.eu/it/post/covid-19-e-indulto-la-situazione-in-cile#_ftn6.

[11] Refiero también aquí, por su actualidad, al sitio Sistema Penale, donde puede apreciarse una contribución reciente (5 de mayo de 2020) de Gian Marco Caletti sobre el asunto: https://sistemapenale.it/it/articolo/caletti-pandemia-covid19-responsabilita-penale-sanitario.

[12] En esta línea, a propósito de la responsabilidad por culpa en tiempos de pandemia, resulta iluminadora la opinión de Palazzo, Francesco, “Pandemia y responsabilidad culposa”, en Criminal Justice Network, 13 de mayo de 2020; disponible en: https://www.criminaljusticenetwork.eu/it/post/pandemia-e-responsabilita-colposa (visitada por última vez el 14 de mayo de 2020).

[13] Cfr. https://www.medicina-intensiva.cl/site/post_covid.php?id=51; en lo demás, para el seguimiento oficial del contagio, cfr.  https://www.minsal.cl/nuevo-coronavirus-2019-ncov/casos-confirmados-en-chile-covid-19/.

[14] Cfr. en primer lugar el coloquio de Mauricio Duce con Rubén Romero (cap. 3 del ciclo) dedicado a las audiencias penales y la defensa: https://www.youtube.com/watch?v=9xJ8_J05tlM&list=PLI_41u8D4jTZaiPuOmBuSrJDzPjounLbq&index=4&t=0s (visitada por última vez el 15 de mayo de 2020).

[15] Para Italia, cfr. la reciente nota de Francesco Lazzeri a partir de un caso de especulación sobre el precio de las mascarillas sanitarias, en el marco del art. 501 bis del CP italiano: disponible en el siguiente link: https://sistemapenale.it/it/scheda/rincari-mascherine-manovre-speculative-riesame-lecce-501-bis-cp (visitada por última vez el 15 de mayo de 2020).

[16] Una ley de reforma había despenalizado en 2005 las conductas contrarias a la libre competencia, pasando a sancionarse administrativamente.

[17] Cfr. el D.L 211, cuyo texto refundido y sistematizado está disponible en https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=236106, con reforma de 2016 por la ley Nº 20.945. De interés penal especialmente los arts. 62 y ss. Fuertes restricciones en el ejercicio de la acción penal (monopolizada por la autoridad administrativa y procedente sólo una vez ejecutoriada la sentencia del sancionatorio-administrativo) hacen en todo caso poco probable la criminalización efectiva.

[18] Cfr. disposición en texto refundido: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=214423&idVersion=1977-06-25&buscar=ley+19095+modifica: “En la misma pena [presidio menos en sus grados mínimo a medio] incurrirán quienes, siendo o no comerciantes, vendan los artículos a que se refiere el inciso anterior [alimentos, vestuarios, productos, medicamentos y artículos farmacéuticos de uso en medicina humana y veterinaria, menaje de casa, combustibles, jabón, entre otros bienes] a precios superiores a los oficiales o con engaño en la calidad, peso o medida, o los que los acaparen, oculten, destruyan o eliminen del mercado.”

[19] Cfr. https://www.sernac.cl/portal/604/w3-article-58399.html.

[20] Cfr. https://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=13296-07

[21] Cfr. https://www.camara.cl/legislacion/proyectosdeley/tramitacion.aspx?prmID=13851&prmBOLETIN=13306-07

[22] Un debate intenso sobre el alcance de esta figura su suscitó en el contexto del caso de colusión de Farmacias (arriba aludido), precisamente porque el Ministerio Público buscó echar mano a esta figura, a falta de una figura de delito en la ley especial de libre competencia (que como comenté había sido objeto de despenalización en 2005). Respecto al art. 285 en general, y el acaparamiento en particular, cfr. Hernández, Héctor, Comentario a los arts. 285 y 286, en Couso, Jaime et al (Couso – Hernández, dirs.), Código penal comentado. Parte especial: Libro Segundo. Título VI (arts. 261 a 341). Doctrina y Jurisprudencia, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 161 ss., pp. 172-173.

Fuente de imagen: Espacios Negocios

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