Por Irma Teresa Liñan Cuenca, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP, y Jose Andre Díaz Galarza, practicante profesional del Estudio Carlos Blancas Bustamante, egresado de la Facultad de Derecho de la Pucp y miembro extraordinario de GEOSE.

El estado de emergencia ha cambiado nuestra rutina diaria y la manera de como trabajamos, las modalidades como el teletrabajo, el trabajo a distancia, la suspensión perfecta de labores, el retiro de un porcentaje del fondo de la pensión, etc son algunas medidas decretadas para estabilizar la economía y el continuo de la productividad; lamentablemente, estas medidas presentan falencias pues no parecen ser las más idóneas para mediar entre el bienestar de los trabajadores y la necesidad de reanudar las actividades económicas.

En relación a la reactivación de las labores, el gobierno prevé un plan en 5 etapas mientras que, paralelamente, se lucha con el avance de la pandemia; entre estas medidas se han emitido una serie de Decretos para regular la actividad laboral de las personas comprendidas en el grupo de riesgo. En este sentido, el presente trabajo analiza tal normativa, teniendo como hipótesis que la misma ocasiona un efecto adverso a la protección de la persona pues la expone al contagio.

  1. Evolución de la regulación del grupo de riesgo en el estado de emergencia:

Un factor de riesgo es definido como “cualquier rasgo, característica o exposición de un individuo que aumente su probabilidad de sufrir una enfermedad o lesión”[1], la agrupación de supuestos que recogió el Ministerio de Salud fue emitida inicialmente mediante la Resolución Ministerial N° 84-2020-MINSA, de 9 de marzo de 2020. La Resolución adopta la terminología de “grupos de riesgo” para designar a las personas que pueden presentar los factores de riesgo y padecer de cuadros clínicos severos y muerte; asimismo, incorporada dentro de los grupos de riesgo a: a) los mayores de 60 años y b) las personas que presentan comorbilidades como: hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer u otros estados de inmunosupresión.

En concordancia con la resolución ministerial indicada y sus modificaciones, el artículo 20 del Decreto de Urgencia N° 26-2020-MINSA delega la responsabilidad en el empleador de identificar, según la naturaleza del trabajo, y priorizar a los trabajadores considerados en los grupos de riesgo por edad y factores clínicos, a efectos de aplicar de manera obligatoria el trabajo remoto en estos casos. Este mandato fue recogido por el artículo 10 del Decreto Supremo N° 10-2020-TR, disposiciones para el sector privado sobre el trabajo remoto, estableciéndose que en caso de incompatibilidad se aplicará la licencia con goce de haber, esto fue antes de la regulación especial de la suspensión perfecta de labores[2].

Posteriormente, la división inicial de los grupos de riesgo fue modificada mediante diversas Resoluciones Ministeriales: la RM N° 139-2020-MINSA agrega una tasa de letalidad para las enfermedades cardiovasculares (10.5%), diabetes (7.3%), enfermedad pulmonar crónica (6.3%) y cáncer (5.6%); con la promulgación de la RM N° 193-2020-MINSA se amplía el espectro a obesidad, asma, insuficiencia renal y enfermedad o tratamiento inmunosupresor.

La tendencia de ampliación de los supuestos continuó con la RM N° 239-2020-MINSA, la cual mediante el punto 7.3.4 incorpora dentro de los grupos de riesgo a la obesidad con IMC de 30 a más, cáncer, entre otros.

Sin embargo, a partir de la RM N° 265-2020-MINSA, de 7 de mayo de 2020, inicia una tendencia a la reducción del espectro de los casos o descripciones de los grupos que presentan factores de riesgo. De esta forma, se amplía el IMC de riesgo de obesidad a 40 a más, con la salvedad de que aquellos trabajadores que ya habían sido contemplados en el listado anterior y los que establezca el Médico del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, mantendrán la cuarentena hasta el término de la emergencia sanitaria. Curiosamente, a los 6 días posteriores se emite la vigente RM N° 283-2020-MINSA, con esta resolución se aumenta la edad de riesgo de cuadro clínico severo o muerte, permanecido inalterado desde el inicio de la medida sanitaria, a edad mayor a 65 años

El artículo 8 del D.S. N° 83-2020-PCM recoge los lineamientos establecidos para los grupos de riesgo indicados en la RM N° 283-2020. De esta forma el inciso 8.3 señala que las personas en riesgo que concurran al espacio laboral lo pueden hacer previa suscripción de una declaración jurada.

Finalmente, hasta el momento de la redacción del presente trabajo, en artículo 2 de la Resolución Ministerial 99-2020-TR, de 26 de mayo de 2020, agrega un requisito previo a la presentación de la declaración jurada: un certificado de aptitud validado por el/la médico responsable de la vigilancia de la salud o quien haga sus veces en el centro de trabajo.

  1. ANALISIS DE LA REGULACIÓN SOBRE LOS GRUPOS DE RIESGO:

Conforme al desarrollo descrito en el apartado I), las medidas dadas mediante las resoluciones ministeriales inicialmente presentaban una tendencia a ampliar el espectro de supuestos incluidos en los grupos de riesgo (desde la RM N° 084-2020-MINSA hasta la RM N° 239-2020-MINSA) para, posteriormente, manifestar un retroceso en los supuestos incluidos en esas categorías (desde la RM N°265-2020-MINSA hasta el D.S. N°83-2020-PCM).

Las últimas modificaciones son manifiestamente contraproducentes con las personas inmersas en los supuestos riesgosos, siendo una contradicción en el deber de protección del Estado pues ellas deberían tener más resguardos en su salud, lo cual no se cumple en la regulación vigente:

– Primero, no se ha manifestado de parte del gobierno la razón técnico-salubre que motive la ampliación de la edad de riesgo a 65 años a más y del IMC de 40 a más en la obesidad, toda vez que desde el inicio del confinamiento se decretó que la edad riesgosa empezaba a los 60 años y que, inicialmente, el IMC era de 30 a más.

En relación al IMC, la RM N° 265-2020-MINSA expresa una contradicción, si el IMC ha cambiado a 40 a más, entonces los trabajadores que fueron puestos en cuarentena por estar comprendidos en el IMC de 30 a más, conforme la anterior resolución – RM N° 239-2020-MINSA -, deberían reincorporarse a la actividad, el que permanezcan aun en cuarentena, conforme lo indica la RM N° 265-2020-MINSA, es una manifestación de que ellos aún están en un nivel peligroso de contagio.

De no publicarse una justificación razonable – acorde con la dignidad de la persona en su fase de salud – estaríamos ante un cambio arbitrario, que expone a los trabajadores comprendidos dentro de los grupos de riesgo ante un peligro de contagio con alta probabilidad de muerte.

– Por otro lado, el certificado de aptitud, establecido por artículo 2 de la RM 99-2020, es un documento que en la práctica se vuelve de difícil garantía, que no libra de responsabilidad al empleador. En este sentido, el apartado 6.1.19 de la RM N° 239-2020-MINSA establece 4 niveles de Riesgo a exposición de contagio de Sars-Cov-2: bajo, medio, alto y muy alto.

El empleador solo puede garantizar aquello que está dentro de su esfera de dominio, es decir, aquello que por medio de la ciencia y técnica del momento puede asegurar. Por lo tanto, para la reducción del riesgo de exposición de contagio, en todos los niveles indicados, se requieren, dependiendo del caso, como mínimo una inversión en materiales y medidas.

De esta forma, la resolución establece un nivel de garantía que debería de tener una revisión previa, pues de no garantizarse realmente, conforme al documento firmado, que las labores presenciales asignadas no incrementan la exposición al contagio, se perjudicaría no solo a la empresa sino también el trabajador riesgoso en la medida que puede contagiarse al permanecer expuesto a fuentes de Covid-19.

Tal aspecto cobra mayor costo en la medida en que la falta cometida por el empleador podría conllevar, dependiendo del caso, al pago de una indemnización, responsabilidad penal en el caso de exposición al peligro de sus trabajadores o el pago de multas administrativas, sin contar con la exposición de su persona al contagio; por el lado del trabajador riesgoso, en el peor de los casos se contagiaría del Covid- 19, lo cual colocaría en incertidumbre su vida.

En adición a lo indicado, cabe señalar que el “VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional” el empleador, como garante de la seguridad y salud en el centro laboral, siempre será responsable por cualquier evento dañoso para la vida o salud del trabajador.

– En relación a la declaración jurada, la cual se presenta posteriormente ha la entregado del certificado de actitud, es un requisito formal para la realización del trabajo presencial que se exige a las personas perteneciente al grupo de riesgo, este es un medio inidóneo para el equilibrio de intereses entre la reactivación económica y la salud del trabajador.

El artículo en mención indica que se prioriza la prestación del trabajo remoto, esta suposición es fácilmente desechable toda vez que el concepto de “priorizar” no tiene un contenido determinado, esta tímida regulación es un intento fallido de protección al trabajador riesgoso.

El hecho de concurrir a trabajar en su centro de labores, o prestar servicios en las actividades autorizadas fuera del domicilio, suscribiendo una simple declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria, resulta una opción poco realista que abre la posibilidad de casos en que el empleador fuerce volver al centro de labores al trabajador riesgoso, toda vez que los trabajadores comprendidos en el grupo de riesgo tienen mayor dificultad de encontrar un nuevo trabajo.

Además, el artículo 3.2 de la RM 99-2020 establece que antes del reinicio de la prestación de labores presencial en el centro de trabajo, el empleador devuelve al trabajador la “Declaración Jurada”, con la firma de su representante legal y del médico responsable de la vigilancia de la salud. Fuera del hecho de que tanto el representante legal de la empresa como el responsable médico están subordinados al empleador, lo cual hace cuestionar razonablemente sobre la independencia de sus juicios, la incorporación de sus firmas en la Declaración no puede significar que el empleador se libera de su responsabilidad fundamental sobre la Seguridad y Salud del trabajador, ya que, como se mencionó, el “VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional” coloca al el empleador, como garante de la seguridad y salud en el centro laboral.

En este sentido, no es razonable que la responsabilidad de la actividad laboral recaiga únicamente sobre los trabajadores, teniendo en cuenta el agravante del contexto actual, el cual presenta un tratamiento demasiado oneroso en las clínicas, un colapsado en los hospitales y no existe una cura conocida hasta el momento de la redacción del presente trabajo.

– La norma menciona y enfatiza que en ningún caso se puede ejercer algún tipo de coacción para la firma de la declaración jurada o una obligación de cambiar la modalidad de trabajo, para tal fin, las empresas están sujetas a fiscalización y se ha habilitado la opción de denuncias virtuales por medio de la página web de Sunafil.

Sin embargo, hasta que la policía laboral tome conocimiento, evalué la medida, emita una resolución y esta sea notificada, el trabajador riesgoso se encuentra en una exposición dentro o fuera del ambiente laboral, cabe señalar que la autoridad laboral cuenta con recursos reducidos debido al aislamiento social. Enfatizamos que la exposición que el grupo riesgoso soporta es una de peligro de muerte.

– Finalmente, el artículo 4 del D.U. N° 38-2020 no indica explícitamente que los trabajadores pertenecientes a los grupos de riesgo quedan excluidos de la aplicación de la Suspensión Perfecta de Labores – SPL -. Esta regulación representa una desviación en la protección a la integridad de los trabajadores riesgosos pues los expone a una indefensión económica en medio del Estado de Emergencia, es un error que no se les haya excluido de la aplicación de la SPL.

Esta falla normativa podría haberse evitado si es que el Ejecutivo hubiese consultado a los inspectores de trabajo en la modificación y elaboración de la SPL al momento de desarrollar el D.U. N° 38-2020, conforme lo ordena lo regula el artículo 29 de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del trabajo.

Sin embargo, la Sunafil mediante la disposición específica 7.2 del Protocolo N° 004-2020-SUNAFIL/INII, aprobado mediante la Resolución N° 76-2020-SUNAFIL, de 24 de abril de 2020, ha incluido que la aplicación de la SPL en ningún caso debe de afectar a los trabajadores que pertenecen al grupo de riesgo por edad o factores clínicos según las normas sanitarias. Cabe preguntarnos si es que esta regulación cumple con el principio de legalidad, toda vez que el artículo 4 del D.U. N° 38-2020 no excluye explícitamente de la aplicación de la SPL a los trabajadores en riesgo.

Ante la posibilidad de que el trabajador comprendido en el grupo de riesgo obtenga una licencia con goce de haber cabe preguntarse: ¿Cómo se compensarían las horas dejadas de laborar? Si bien el empleador puede exonerar dicha compensación, en caso de no hacerlo el empleador debería compensar más de 60 días sin laborar, aproximadamente 480 horas de trabajo, con la salvedad de que el tiempo de distanciamiento puede elevarse, esta es una cuestión que la dejamos abierta.

Conclusiones

Las medidas y cambios que se implementan mediante decretos de urgencia, resoluciones ministeriales, entre otros, intentan ordenar esta época adversa. Sin embargo, la implementación y corrección constantes de las mismas ponen en un estado de inseguridad jurídica, atentadora del principio de predictibilidad, a la sociedad en general y a la población económicamente activa en particular.

Lo mencionado se evidencia en la regulación del grupo de riesgo, ya que injustificadamente se aumentó el IMC de 30 a 40 a más en un periodo de 6 días, así como también se aumentó la edad de riesgo a 65 años a más, cuando las resoluciones anteriores reconocían que la edad empezaba a los 60 años. ¿Por qué razón la gente comprendida entre los 60 y 64 años han dejado de forman parte del grupo riesgoso y el IMC ha aumentado? La única justificación plausible sería que la probabilidad de muerte ha sido superada pero no hay algún tipo de indicio que lo certifique.

Es comprensible que se quiera reactivar la actividad laboral; sin embargo, es cuestionable que esta se realice a costa de la salud del grupo vulnerable, al contrario, este debería soportar una protección reforzada al estar más propenso a padecer del virus y tener una consecuencia de muerte.

Por tal razón indicamos que el certificado de aptitud requiere de una evaluación previa que certifique que las medidas de exposición al contagio se han reducido para reducir las consecuencias no solo a la empresa sino también el trabajador riesgoso. Asimismo, la presentación de una declaración jurada termina siendo una medida inidónea que solo expone al trabajador librando de responsabilidad sobre su estado de salud al empleador y que no debe significar una liberación del empleador sobre la Seguridad y Salud del trabajador.

No obstante, en este contexto se pueden plantear medidas que, a corto y a mediano plazo dado que hasta la fecha no salimos de la crisis, se puedan aplicar ya que diversos trabajos no son pasibles de la aplicación del trabajo remoto, ya que requieren un acto presencial en el área de trabajo.

En este sentido, se podría implementar: a) una serie de horarios rotativos, en los cuales los trabajadores no se desplacen en las horas de mayor afluencia en las calles; b) implementación de un transporte particular o en todo caso debería haber un transporte privado que se encargara de desplazarlos al menos por las principales rutas de tránsito; c) capacitaciones al personal comprendido en el grupo de riesgo, por ejemplo los mayores de 60 años en la implementación de las nuevas tecnologías; d) digitalizar ciertos documentos para que estos puedan ser manejados remotamente; y e) realizar la actividad laboral bajo un control sanitario cada 15 días que evalúe el estado de salud del trabajador, haciendo nuevas pruebas aunque estos no presenten ningún síntoma.

Si bien estas medidas comportan un gasto de parte de la empresa, estas buscan mantenerla a flote, tales pautas pueden aplicarse temporalmente – no son medidas con vocación de permanencia – durante estos momentos y así poder beneficiar a un grupo de personas que ya están en riesgo.


[1] Revisado el 20 de mayo de 2020.

< https://www.who.int/topics/risk_factors/es/ >

[2] Para una crítica a la suspensión perfecta de labores, recomendamos revisar: https://www.enfoquederecho.com/2020/05/05/los-derechos-laborales-en-estado-de-emergencia-criticas-al-silencio-administrativo-positivo-en-la-suspension-perfecta-de-labores/

Fuente de Imagen: as.com

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