Seguridad jurídica y contratación digital inmobiliaria: planteamientos y retos del tráfico inmobiliario post- cuarentena

El autor propone la adaptación a la contratación digital, en temas de transacción inmobiliaria, para promover la seguridad jurídica.

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Por Naoky Ccallo Paredes, practicante del Área Inmobiliaria del Estudio Rubio Leguía Normand

No es una novedad afirmar que la pandemia originada por el COVID-19 viene causando serios estragos en la gran mayoría de sectores de la economía.  En el sector inmobiliario, por ejemplo, el impacto ha sido considerablemente alto. Se estima que hasta la actualidad habrían más de 1900 proyectos de construcción de vivienda paralizados, lo que impediría la colocación de aproximadamente 36000 unidades inmobiliarias[1]. Del mismo modo, la paralización de la actividad de construcción habría afectado a casi un millón de trabajadores (que depende directa o indirectamente del sector), agravando aún más la situación.

Con todo ello, y conscientes de la importancia que tiene el sector inmobiliario en la economía, desde el Ejecutivo se han venido implementando diversas medidas a fin de lograr la tan ansiada “reactivación del sector inmobiliario”[2].

Somos conscientes que las disposiciones emitidas hasta la actualidad son necesarias para dinamizar la construcción y los beneficios a corto plazo que ello conlleva; sin embargo, somos de la idea que hace falta también implementar acciones tendientes a proteger el marco jurídico sobre el cual se desarrollará la circulación de los inmuebles (ya sea producto de la construcción, o sin ella). No olvidemos que el brote del COVID-19 hará que las transferencias, al menos durante un buen tiempo, se desarrollen de una forma no habitual, por lo que resulta necesario adaptarnos a la contratación digital.

  1. ALGUNOS ASPECTOS SOBRE LA CONTRATACIÓN DIGITAL EN GENERAL

Como se sabe, y de acuerdo a la tradición jurídica, el contrato constituye uno de los pilares básicos del orden económico de nuestra civilización y es el cauce a través del cual se realiza la función económica básica de intercambio y de distribución de toda clase de bienes y servicios entre los individuos y los grupos sociales[3]. En ese sentido, la transferencia de bienes en general, y de bienes inmuebles, en particular, se hará siempre por el cauce del Contrato.

El Código Civil peruano, por su parte, define que:

Art. 1351° C.C.

El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (subrayado añadido).

Siendo ello así, para la configuración de todo contrato es necesaria la confluencia de la manifestación de voluntad del que propone la celebración de contrato (oferente), con la manifestación de voluntad del que la acepta (aceptante)[4]; manifestación de voluntad que según el mismo cuerpo normativo puede ser objetivada de manera tácita o expresa (Art. 141° C.C). En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad o que requiera firma, esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo (Art. 141-A° C.C).

Podemos apreciar, entonces, que la manifestación de las partes contratantes puede ser realizada también apoyándose de medios electrónicos o digitales. Por lo demás, para el nacimiento de la confluencia de las manifestaciones de voluntad (entiéndase, consentimiento), se posibilita que tanto oferta, como aceptación de la misma, y/o contraoferta, puedan ser conocidas (y, por tanto, ser capaces de perfeccionar el contrato) mediante mecanismos electrónicos, siempre y cuando se acuse recibo (Art. 1374° C.C).

Entonces, podríamos concluir que el ordenamiento jurídico peruano posibilita la contratación digital (o telemática), dándole validez y eficacia legal, a estos actos; los mismos que, normalmente, goza de las siguientes características:

– El documento escrito es sustituido por el electrónico.

– Se celebra en ausencia física de las partes.

– La parte con mayor conocimiento ostenta una posición hegemónica.

– El pago en dinero efectivo, o mediante títulos valores, son sustituidos por el pago con dinero electrónico.

– La firma manuscrita es sustituida por la firma digital.

  1. TRANSFERENCIA INMOBILIARIA Y CONTRATACIÓN DIGITAL

De acuerdo a lo ya descrito, la contratación en general, y por ende también la contratación inmobiliaria (entiéndase, contratos de disposición de inmuebles), pueden ser concluidos de manera remota, otorgándosele validez y eficacia (al menos legal) a este tipo de actos.

Sin embargo, somos de la idea que los contratos inmobiliarios, por su propia naturaleza, requieren de mayores actos que permitan concluir, y acreditar, que el derecho del transferente en el contrato (en este caso, concluido de manera digital o remota) no sufre de algún vicio que pueda anular o afectar el acto de disposición.

Al respecto, es importante recordar que, si bien el sistema civil indica que la transmisión de la propiedad inmobiliaria es de carácter consensual[5], ello no otorga oponibilidad (automática) al derecho del adquirente. Es decir, en principio, el derecho que se adquiere no se encuentra plenamente protegido, hasta que la publicidad registral (entiéndase, inscripción en el registro) surta efectos frente a terceros.

Teniendo claro lo expresado en el párrafo anterior, resulta obvio que las partes, con el fin de otorgar mayor seguridad a su transferencia, deben incurrir en una serie de costos de transacción[6]; los cuales, al margen de generar un gasto en la parte interesada, le otorgan la seguridad de que su transferencia sea oponible[7] y conocida por terceros.

En suma, recordemos que el sistema consensual de transferencia de la propiedad inmueble permite que dicho acto pueda llevarse a cabo a través de medios informáticos y a distancia, siendo, dicho contrato, plenamente valido y eficaz. Por otro lado, si lo que quiere el adquirente es realizar una transferencia libre de vicios (externos al acto) y segura frente a terceros, deberá incurrir en gastos que le permitan tener seguridad jurídica.

  1. LA CONTRATACIÓN DIGITAL INMOBILIARIA Y LA SEGURIDAD JURÍDICA REGISTRAL

Los costos de transacción tendientes a otorgar seguridad jurídica en una transferencia, pueden ser de dos tipos: I) Costos de cumplimiento de formalidades (para acceder al registro), y II) Costos de acreditación del derecho de transferente. Resulta importante indicar que el Estado de Emergencia actual[8] en el que vivimos dificultará a sobremanera la seguridad jurídica en las contrataciones (ya poco accesible hasta antes de dicho evento), tal como exponemos a continuación:

3.1. Costos de cumplimiento de formalidades (Servicio Notarial)

Como es bien conocido en la práctica jurídica convencional, para acceder al Registro de Inmuebles, es necesario que el acto de disposición conste en instrumento inscribible[9]. Lo habitual es que se realice mediante Escritura Pública, otorgado por notario, el cual dará fe de los elementos contenidos en el acto.  De esta forma, además de dar fe del acto y de la identidad de los contratantes, la transferencia se convierte en un acto con fecha cierta, teniendo ya desde ese momento, cierto grado de oponibilidad (obviamente, menor que el de la inscripción).

Este gasto o “formalidad previa” necesaria[10], tal como lo conocíamos hasta antes de la pandemia, evidentemente tendrá dificultades para su actuación. Recordemos que para suscribir la escritura es necesario que comparezcan físicamente todas las partes a la Notaría que elijan, generando con ese actuar, peligros de propagación del COVID-19.

Ante ello, ha surgido una óptima salida que vendría del lado de la firma digital (la cual tiene el mismo valor de la firma manuscrita). Este medio electrónico se otorga a través de un procedimiento de autenticación llevado ante el INDECOPI, y felizmente en la actualidad este se ha flexibilizado[11].

Lo habitualmente realizado hasta antes de la pandemia (y posterior Estado de Emergencia), era que, tras haber sido concretizada la Escritura Pública, será necesario remitirla acompañada de un parte notarial (en físico) a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), para su correspondiente inscripción.

Actualmente es posible el ingreso de partes notariales mediante el Sistema de Intermediación Digital (SID-SUNARP), para los siguientes actos (respecto de transferencias de inmuebles)[12]:

  • Anticipo de legítima
  • Compra venta
  • Dación en pago
  • Donación

Entonces, podemos llegar a la conclusión de que, en las actuales circunstancias, no debería existir mucha dificultad respecto de la inscripción de las transferencias, lo cual es sumamente importante para la seguridad jurídica. Con ello, un propietario adquirente de inmueble accede al registro y hace oponible frente a terceros su derecho (adquirido tal como se le transfirió).

Sin embargo, también es importante no llegar al extremo de contratar por contratar. La experiencia jurídica nos enseña que, en toda transferencia de bienes inmuebles, es necesario guardar una debida diligencia para no ser sorprendidos ante algún vicio que no haya sido evidente en el momento de la contratación: esto es lo que normalmente se denomina costos de acreditación del derecho trasferido.

3.2 Costos de acreditación del derecho

Como se mencionó anteriormente, en toda contratación, y más aún en la contratación digital, se debe tener certeza de que el transferente sea el efectivo propietario del inmueble; además, es importante tener información plena sobre las características propias del bien que se desea adquirir, y obviamente, que este no tenga vicios que impidan un correcto disfrute del derecho de propiedad como el adquirente lo quisiera.

La solución a la que la práctica arriba para solventar la debida diligencia del adquirente, es mediante la realización de un Estudio de Títulos. A mayor abundamiento, se pueden mencionar las siguientes bondades del mencionado estudio.

  • Mayor seguridad jurídica a la hora de realizar la compra del inmueble.
  • Dotar de mayor legitimidad al acto.
  • Comprobar de manera fehaciente las características, medidas y propiedades del bien en cuestión.
  • Revisar todos los negocios anteriores que hayan tenido por objeto dicho bien, garantizando la no existencia de una posible disputa, producto de la reclamación de un tercero que alegue tener derecho sobre el mismo.
  • Comprobar la veracidad de las afirmaciones del vendedor, con respecto a su facultad para realizar la venta del bien, sea como propietario o mandatario. También en lo que respecta a su estado civil, capacidad, etc.[13].

Ahora bien, consideramos que en el Estudio de Títulos se realiza un análisis de doble finalidad[14]; I) análisis de títulos archivados (comprueban la titularidad y posibles vicios en esta), y II) análisis catastral.[15]

En el primer caso, como su nombre lo indica será necesario recabar y visualizar los títulos archivados que dieron sustento al asiento en el que figure el acto de la partida que se desee analizar.

Hasta antes de la medida Estado de Emergencia, el acceso a este tipo de documentos era de manera presencial (en la oficina registral del predio) y con la espera de un tiempo determinado; lo cual, de por sí ya era dificultoso y sumamente oneroso. Resulta preocupante por el bien de la seguridad jurídica, que, hasta la actualidad, la SUNARP no haya emitido algún pronunciamiento sobre este punto.

En ese sentido, vemos que, al menos por un tiempo considerable, no podrá ser posible la realización de visualizaciones de títulos archivados (físicos en su gran mayoría), pues el Estado no cuenta con un sistema digitalizado de estos títulos

En el segundo caso, el problema es aún más alarmante.  El análisis catastral característico de los Estudios de Títulos, va dirigido a cerciorarse que sobre un inmueble inscrito, exista una sola partida correlacionada (supuesto muy poco común en la realidad peruana); evitándose, con esto las duplicidades registrales[16].

Pues bien, la publicidad tendiente a otorgarnos una “seguridad jurídica” sobre este tema, es el Certificado de Búsqueda Catastral. A saber, mediante este certificado se contrasta la información gráfica proporcionada por el usuario (levantamiento topográfico) con la que cuenta esta entidad (Base gráfica registral).

Normalmente para obtener este certificado es necesario trasladarse hasta la oficina registral en la que se encuentra inscrito el predio, además de esperar aproximadamente por lo menos 30 días hábiles o más. Cabe recordar que la documentación ingresada debe ser en físico y con firma de técnico hábil.

Los requisitos mencionados anteriormente, y el Estado de Emergencia en el que vivimos, hacen que la tramitación de este procedimiento no sea posible. No será posible el traslado de personas hasta en un buen tiempo, además es probable que SUNARP no atienda presencialmente este tipo de documentos, con lo cual:

¿Existirá una verdadera seguridad jurídica en las contrataciones inmobiliarias? ¿Qué tan posible será la realización de Estudios de Títulos en el corto plazo? ¿El tráfico inmobiliario y la seguridad jurídica se verá muy afectados por la pandemia?

Respuestas a gran parte de estas interrogantes se encuentran en manos de la entidad encargada de los Registros Públicos. Está de más sugerir que el cambio a publicidad remota total, es inminente y necesario en todas las entidades del Estado: la seguridad jurídica la amerita[17].


[1] La inversión total de los proyectos paralizados ascendería a 10 000 millones de soles, según la Asociación de Desarrolladores Inmobiliarios (ADI). En: https://gestion.pe/economia/empresas/hay-mas-de-1900-proyectos-de-vivienda-paralizados-por-valor-de-s-10000-millones-noticia/?ref=gesr

[2] Entre ellas:

– El mismo D.S 080-2020- PCM (Reactivación de actividades de forma gradual)

– Decreto Legislativo 1469 (Modifica la ley 29090, y elimina el requisito de ahorro mínimo-TECHO PROPIO)

– Resolución Ministerial 086-2020- VIVIENDA (Aumenta el BFH- TECHO PROPIO)

– Resolución Ministerial 087, 088 y 089-2020-VIVIENDA (Aprueba los lineamientos a seguir para la reanudación de actividades, y dispone el procedimiento para la aprobación sectorial en los proyectos priorizados de Saneamiento y proyectos inmobiliarios)

[3] Diez- Picazo, Luis y Ponce de León. Contrato y libertad contractual. Revista Themis 49. PUCP. Pág.8.

[4] Torres Vásquez, Aníbal. Teoría general del Contrato (T-I). Instituto Pacífico, Lima. 2016. Pág., 293.

[5] Art. 949° C.C

La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

[6] Ravina, Raúl. ¿Cuánto le cuesta? ¿Cuánto le vale? Los costos de transacción en la transferencia de inmuebles en el Perú. Derecho y Sociedad 19. PUCP. Pág., 143.

[7] En principio a inscripción registral genera plena oponibilidad. Salvo situaciones excepcionales como duplicidad registral.

[8] Entre sus principales disposiciones se encuentra la inmovilización social y la imposibilidad de acceder a lugares donde haya aglomeraciones.

[9] Art. 2010° C.C.

La inscripción se hace en virtud de título que conste en Instrumento Público, salvo disposición contraria 

[10] Pero con trámites y formalidades inadecuados, según: Ravina, Raúl. Ob.cit. Pág, Pág, 143.

[11] Iturrizaga, José Francisco. La firma digital. Agnitio. 29 de abril de 2020

[12] Manual de Usuario Modulo Asistente y Modulo Notario Para el SID SUNARP. SUNARP. Pág, 31.

[13] Bienisimo. Inversión Inmobiliaria. La importancia del Estudio de Títulos en la compra de inmuebles. En: https://bienisimo.com/blog/la-importancia-del-estudio-titulos-al-momento-comprar-inmueble/

[14] Normalmente suele incluirse análisis municipal, y de estado de tierras, que por cuestiones de este trabajo no se desarrollan a amplitud.

[15] Adicionalmente también es muy importante, verificar quien se encuentra en posesión del inmueble.

[16] Artículo 56°-Reglamento General de Registros Públicos (RGRP)

Existe duplicidad de partidas cuando se ha abierto más de una partida registral para el mismo bien mueble o inmueble, la misma persona jurídica o natural, o para el mismo elemento que determine la apertura de una partida registral conforme al tercer párrafo del Artículo IV del Título Preliminar de este Reglamento.

Se considera también como duplicidad de partidas la existencia de superposición total o parcial de áreas inscritas en partidas registrales correspondientes a distintos predios.

[17] Para ello es necesario la existencia de un efectivo gobierno digital. Esperemos que la mayoría de entidades públicas estén a la altura de la exigencia.

Fuente de Imagen: Ansen.es

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