Renzo López, asociado del área Inmobiliaria y Saneamiento de Tierras de Rubio, Leguía, Normand & Asociados

Muchas veces las normas no siempre son precisas ni claras, de manera que una disposición puede tener más de una interpretación, lo cual genera incertidumbre y criterios dispares en la resolución de procedimientos tanto en sede administrativa como judicial. Lo ideal sería tener buenas normas que ayuden a resolver con facilidad cualquier conflicto o procedimiento, que además sean suficientemente claras para no tener dudas en su interpretación y, con ello, generar certeza y predictibilidad en cómo la autoridad va a resolver. Sin embargo, y lamentablemente, ello no siempre es posible.

Asimismo, en ocasiones la autoridad administrativa encargada de aplicar la norma puede proceder a actuaciones arbitrarias e incluso contrarias al texto expreso de la norma. Por ejemplo, respecto de ello, tenemos los múltiples procedimientos iniciados ante INDECOPI contra la imposición de barreras burocráticas que de manera ilegal muchas autoridades administrativas buscan establecer.

En el caso particular de la regulación para ejecutar procesos de habilitación urbana o de edificación, los criterios adoptados podrían variar, no solo de caso en caso, si no por el número de municipalidades existentes, ante las cuales se siguen los procedimientos establecidos en la Ley N° 29090, Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones (en adelante, la “Ley”). Muchas veces los criterios entre un Municipio y otro son diferentes y en muchos casos las exigencias pueden ser ilegales (Hay muchos pronunciamientos de INDECOPI contra diversos Municipios por temas vinculados a habilitaciones urbanas y edificaciones).

En ese sentido, mediante una (de las tantas) modificatorias[1] de la Ley se dispuso, en el numeral 10 de su artículo 4°, lo siguiente:

“El Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento emite opinión vinculante sobre la normativa de su sector relacionada a la materia de habilitaciones urbanas y edificaciones”.

No obstante, no fue hasta la aprobación de la Directiva General N° 001-2019-VIVIENDA-DM, denominada “Procedimiento para la atención de solicitud de emisión de opiniones vinculantes del Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento, en materia de habilitaciones urbanas y edificaciones”, aprobada por Resolución Ministerial N° 070-2019-VIVIENDA, que se concretó esta función, que permite tanto a la administración como a los administrados absolver sus consultas y aclarar la regulación referida a este asunto.

A la fecha de elaboración del presente artículo se han emitido 87 opiniones vinculantes (en adelante, OV), las cuales permiten uniformizar los criterios que los actores, que son parte de los procedimientos vinculados a la construcción, deberán tener en consideración para llevar a cabo los procedimientos referidos a la materia.

A continuación, comentaremos algunas de las opiniones vinculantes más resaltantes, para esbozar la actuación del sector vivienda al respecto.

  1. INFORME TÉCNICO LEGAL N° 001-2019-VIVIENDA/VMVU-DGRPVU-DV-EMJ-KCG, sobre el carácter vinculante de las opiniones que emite el Ministerio de Vivienda, Construcción y saneamiento.

Este informe analiza la naturaleza de las OV, la norma habilitante para emitirlas, su condición como fuente de procedimiento administrativo, la competencia del sector, y las responsabilidades de los actores. Se establece que, estas opiniones sirven como parámetros para la emisión de actos administrativos decisorios, su característica vinculante se establece cuando expresamente así lo considera una norma legal y obligan al receptor o destinatario a sujetarse al pronunciamiento, quedando imposibilitado de apartarse, cuestionarla o impugnarla al momento de resolver el procedimiento. Si bien también existen opiniones vinculantes como respuesta a consultas formuladas al amparo del derecho de petición previsto en el artículo 122 del T.U.O. de la Ley N° 27444, estas a diferencia de los pronunciamientos en cuestión, constituyen opiniones específicas, y no están dirigidas a ser incorporadas o utilizadas en los procedimientos administrativos. Las OV tienen como finalidad ocuparse sobre el sentido y alcance general de las normas de su competencia.

Por otro lado, como ya se ha comentado, la norma habilitante es la Ley N° 29090, mediante la cual se faculta al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (en adelante, “MVCS”) en su calidad de ente rector, a emitir OV, relacionada con las materias de habilitaciones urbanas y edificaciones. Cabe precisar que estos pronunciamientos son fuentes del procedimiento administrativo según lo establecido en el sub numeral 2.9 del numeral 2 del artículo V del Título Preliminar del T.U.O. de la Ley N° 27444, con lo cual, son de aplicación y cumplimiento obligatorio para todos los procedimientos administrativos y por todos los actores contemplados en la Ley. Por consiguiente, el incumplimiento de lo dispuesto mediante OV configura infracción sujeta a sanción administrativa, sin perjuicio de la sanción penal y la responsabilidad civil que corresponda.

  1. INFORME TÉCNICO LEGAL N° 001-2020-VIVIENDA-VMVU-DGRPVU-DV-EMJ-KCG, sobre el procedimiento de nulidad de oficio de licencias de habilitación urbana y/o edificación con evaluación previa por parte de Revisores Urbanos.

Los Revisores Urbanos tienen la función de elaborar, emitir y suscribir un Informe Técnico favorable de los anteproyectos en consulta y/o proyectos de habilitación urbana y/o edificación, para obtener la emisión de una licencia de habilitación urbana o edificación en las modalidades B, C y D.

Dicho informe tiene una vigencia de treinta y seis (36) meses. Esta función, ofrece a los administrados la opción de no seguir el procedimiento frente a las municipalidades para el otorgamiento de las mencionadas licencias, y, en ese sentido, se consulta acerca del procedimiento de nulidad de oficio de las licencias con evaluación previa por parte de Revisores Urbanos.

Así, considerando que las entidades de la administración pública gozan de la posibilidad de revisar los actos administrativos que emiten, con el objetivo de confirmarlos, modificarlos o expulsarlos de la esfera jurídica, en caso de que se advierta que el acto administrativo está viciado, debe invalidarlo sin necesidad de requerimiento de parte. Para ello deberá observar lo dispuesto en el artículo 10 del T.U.O. de la Ley N° 27444, sin embargo, en el caso comentado no bastará con invalidar la licencia, ya que resultan del Informe Técnico favorable, siendo necesario contar con la opinión del MVCS para supervisar el desempeño del ejercicio de los Revisores Urbanos.

Por lo tanto, si se corrobora que el informe fue aprobado cumpliendo las normas vigentes, se deberá hacer de conocimiento a la municipalidad correspondiente para que reconsidere su pretensión de declarar la nulidad de oficio de la licencia. Por el contrario, si se concluye que el informe no cumple con las disposiciones urbanísticas y/o edificatorias, corresponderá al MVCS iniciar de oficio el procedimiento administrativo sancionador para determinar las sanciones y responsabilidades de los Revisores Urbanos.

Cabe precisar que, si la municipalidad declara la nulidad de una licencia de habilitación urbana y/o edificación, incluso cuando se ha determinado que cumple con la normativa, corresponderá que se declare la nulidad de la resolución que declaró la nulidad de la licencia, y, también, deberá determinar la responsabilidad del funcionario que la declaró; sin perjuicio de las acciones que el administrado pueda iniciar.

  1. INFORME TÉCNICO LEGAL N° 004-2020-VIVIENDA/VMVU-DGPRVU-EMJ-KCG, sobre el procedimiento de nulidad de oficio de licencias de habilitación urbana y/o edificación bajo las modalidades C y D, aprobadas por silencio administrativo positivo

La Ley N° 29090 establece que en el desarrollo del procedimiento para emitir las licencias de habilitación y/o edificación en sus modalidades C y D, debe participar un colegiado autónomo, ajeno a la estructura orgánica de la municipalidad, con la función de emitir dictámenes de carácter vinculante para el otorgamiento o no de la licencia, a quien se denominó Comisión Técnica.

Dicha comisión concluye su calificación técnica con la emisión de un dictamen reflejado en un Acta de Verificación y Dictamen, precisando si es conforme o no conforme a la norma urbanística y/o edificatoria vigente, siendo en el caso de proyectos de habilitaciones un (01) acta, y en el caso de proyectos de edificaciones cuatro (04) actas. Estas Actas de Verificación y Dictamen son actos administrativos constitutivos vinculantes para que las municipalidades puedan emitir o no, dichas licencias.

Los procedimientos que regula la Ley, con excepción del procedimiento administrativo de habilitación urbana de oficio, están sujetos al silencio administrativo positivo. Para las modalidades C y D, la municipalidad competente convoca la conformación de la Comisión Técnica en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, la misma que dispondrá de veinte (20) días hábiles para edificaciones y cuarenta (40) días hábiles para habilitaciones urbanas, para la evaluación correspondiente, vencidos estos plazos se aplicará el silencio administrativo positivo. En consecuencia, se aprueban de manera ficta tanto las licencias como las Actas de Verificación y Dictamen, con la finalidad de proteger al administrado ante la inoperatividad tanto de las municipalidades como de los miembros de las comisiones técnicas.

En estos casos también se deberá observar lo dispuesto en el artículo 10 del T.U.O. de la Ley N° 27444, sin embargo, es necesario tener en cuenta que las municipalidades no podrán declarar la nulidad de las licencias sin que antes, las Actas de Verificación y Dictamen sean declaradas nulas por las Comisiones Técnicas Provinciales o las Ad Hoc, conforme a lo dispuesto en el reglamento de la Ley.

  1. INFORME TÉCNICO LEGAL N° 011-2020-VIVIENDA/VMVU-DGPRVU-DV-JHA-KCG, sobre la tramitación de procedimientos administrativos electrónicos para la emisión de licencias de habilitación urbana y licencias de edificación

Dado el contexto actual (estado de emergencia, debido al brote del COVID-19) las actividades en las entidades de la administración pública se paralizaron. En el mismo sentido, se ha declarado la suspensión del cómputo de plazos de inicio y tramitación de los procedimientos administrativos que se tramitan en las entidades de la administración pública, incluso aquellos regulados por leyes especiales (a la fecha de hoy, hasta el 30 de junio). En ese sentido, se consultó al MVCS sobre la posibilidad de tramitar los procedimientos regulados en la Ley N° 29090, de manera virtual.

La Ley de Gobierno Digital[2] regula el marco regulatorio para la adecuada gestión de la identidad digital, servicios digitales, así como el régimen jurídico aplicable al uso transversal de tecnologías en la digitalización de procesos y prestación de servicios por parte de las entidades de la administración pública en los tres niveles de gobierno. A esta norma se suma el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, aprobado por el Decreto Supremo N° 052-2008-PCM que establece el derecho que tienen los ciudadanos para acceder a los servicios públicos a través de medios electrónicos seguros para la realización de transacciones de gobierno electrónico.

En la misma línea, la Ley N° 27444 contiene disposiciones comunes para las actuaciones de la función administrativa del Estado y regula los procedimientos administrativos en general, por consiguiente, es procedente su aplicación para complementar las disposiciones de la Ley, como el artículo 31 de su T.U.O., que regula la formación de expedientes electrónicos. De manera que no es necesario que la Ley u otra norma habilite esta posibilidad.

Por último, si las municipalidades deciden iniciar procedimientos administrativos electrónicos o adecuar los procedimientos ya iniciados de manera convencional, deben poner a disposición las plataformas o medios electrónicos que garanticen un debido procedimiento administrativo, de acuerdo con sus recursos logísticos, económicos y humanos.

En resumen, las OV son una herramienta muy útil para los actores involucrados en los procedimientos vinculados a la construcción, sobre todo teniendo en cuenta, que se absolverán consultas, incluso, técnicas que permitirían una mayor precisión de los dispuesto en las normas del sector, ya que su carácter de vinculante, obliga a su aplicación. No constituye propiamente una norma, sino un mecanismo orientador y de interpretación de la norma.

El sentido de las OV es buscar uniformizar la interpretación de la norma y que los Municipios (196 municipalidades provinciales y 1,655 municipalidades distritales) cumplan con los criterios establecidos por el Ministerio de Vivienda, en su condición de autoridad de alcance nacional. Estamos de acuerdo con dicha labor, sin embargo, consideramos importante tener en cuenta las particularidades de cada provincia y distrito en el proceso edificatorio y de habilitación urbana. No es lo mismo construir en Miraflores que en Iquitos o Huamanga y es importante tener en cuenta dichas particularidades.

Finalmente, conviene analizar: si estas opiniones vulneran autonomía municipal y competencia municipal en materia de urbanismo. En principio consideramos que no se da tal vulneración ni a la autonomía municipal ni a su competencia; pero sin duda este tema requiere un mayor análisis que esperamos poder desarrollar próximamente.


[1] Decreto Legislativo N° 1426, publicada el 16 de septiembre de 2018.

[2] Decreto Legislativo N° 1412

Fuente de la imagen: TMF Group

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