¿Desea usted continuar? Lineamientos para el empleo de la negociación como solución de conflictos generados por la incidencia de normas imperativas en las relaciones contractuales en el contexto del Covid-19

Las autoras proponen lineamientos para poder encontrar en la negociación, una forma de mitigar controversias relacionadas al encarecimiento de prestaciones contractuales por normas promulgadas a raíz de la crisis sanitaria, independientemente de la postura que se adopte respecto de la intervención estatal en la vida de los privados.

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Por Carla Núñez y Alejandra Quintanilla, miembros de Mujeres en la Academia del Derecho

Introducción

En estas últimas semanas, el Poder Ejecutivo ha promulgado diversos decretos (legislativos y supremos) a fin de permitir que las personas jurídicas o naturales que realizan sus actividades a través de conglomerados productivos o comerciales, regresen a su funcionamiento habitual cumpliendo con protocolos sanitarios que deben ser aprobados por instituciones como la Autoridad Sanitaria Nacional.

Los protocolos se aplicarán a toda empresa que desee iniciar sus actividades, de acuerdo con la fase que les corresponde. Dichas empresas ya cuentan con contratos suscritos cuyas etapas de ejecución fueron suspendidas por la emergencia sanitaria. En ese sentido, no podemos asumir que el estándar sanitario para realizar actividades es el mismo en la actualidad que antes de marzo de 2020.

Un ejemplo de ello lo vemos en las empresas dedicadas al rubro de limpieza, que antes de la crisis sanitaria habían suscrito contratos de prestación de servicios con diversos clientes importantes, como lo son universidades, supermercados, colegios, entre otros. Actualmente, surge la pregunta si dichos contratos se han visto afectados por las disposiciones normativas mencionadas, las cuales exigen que, en la etapa de ejecución, se deba equipar al personal con implementos de seguridad sanitaria superiores (tapabocas N-95, mascarillas especiales, guantes reemplazables en cantidades mayoristas, antisépticos, etc.). En estos contratos, en donde las partes suelen pactar una contraprestación fija, es impensable que hayan previsto que la etapa de ejecución se realizaría en un escenario de Estado de Emergencia Sanitaria.

En dicho contexto, la principal recomendación ha sido la priorización de mecanismos de solución a nivel negocial a fin de mantener la relación comercial.

El presente artículo desarrollará, en primer lugar, las posturas con respecto a la modificación de los contratos por normas promulgadas posterior a la celebración de los primeros, a fin de esbozar las consecuencias de cada una ante desacuerdos negociales[1]. Posteriormente, se establecerá que, independientemente de la postura que se adopte sobre los contratos y las leyes, todos los caminos llevan a la negociación, sin ser esta una vía obligatoria en nuestro Código Civil. Finalmente, se expondrán, a manera de recomendación, lineamientos para que la negociación pueda ser satisfactoria.

  1. Modificación de los contratos: posturas 

Uno de los puntos más controvertidos en la doctrina civilista es la relación entre el contrato y la ley. Por un lado, se argumenta que el principio de irretroactividad de la norma establece que normas imperativas promulgadas de manera posterior a la celebración del contrato, no lo afectan; por otro lado, se sostiene que los contratos no gozan de una “santidad absoluta”, por lo que pueden ser modificados por normas imperativas promulgadas de manera posterior a la celebración del mismo.

La discusión es aún más interesante cuando se desea establecer la vigencia (o no) del artículo 1355[2] del Código Civil (sobre modificación contractual por normas imperativas) a la luz de la libertad contractual como derecho fundamental recogido en la Constitución de 1993[3] y el artículo 62[4] de la misma Carta Magna.

Un sector de la doctrina considera que no es posible establecer la retroactividad de la norma al momento de la celebración del contrato, ni la modificación normativa en la etapa de ejecución de este último. Así, Escobar y Cabieses señalan que “no es posible reconciliar la idea de que la ley no puede ser aplicada de manera retroactiva con la idea de que el Estado puede alterar una decisión de las partes tomada en el pasado.”[5]

En la misma línea se encuentra el jurista Osterling, quien comentaba que el conflicto entre el artículo 1355 y el artículo 62 de la Constitución es un falso dilema “porque […] el artículo 1355 dice que la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. Pero se trata de leyes previas al texto constitucional. Una vez que se ha celebrado el contrato, éste tiene que respetarse conforme al artículo 62.”[6]

Por otro lado, existe la posición que considera que argumentar la “santidad” de los contratos es entender que existen derechos absolutos en la Constitución y que, aceptar que el artículo 62 impide la intervención legislativa en el contexto actual sería “someter la solución de las controversias ligadas con el COVID-19 a procesos judiciales dilatados o a arbitrajes costosos y de incierto destino.”[7]

Esta postura justifica la intervención del Estado bajo dos fundamentos. El primero de carácter político-económico y el segundo de carácter constitucional.

El primero de ellos establece que la intervención estatal, a partir del artículo 1355, permite “armonizar las relaciones contractuales cuando las condiciones pactadas hubieran sido desequilibradas por la fuerza de la realidad, […] pues en los contratos, no se debe incurrir en aprovechamiento indebido de una parte en desmedro de la otra”.[8]

El otro fundamento establece que la no modificación de los contratos por normas imperativas promulgadas de manera posterior a su celebración podría desencadenar en problemas de dimensión social. La modificación se debería realizar en resguardo de otros derechos fundamentales, debido a que el Estado, manteniendo las prestaciones como están, se vulneraría derechos de manera irreparable.

Desde un enfoque constitucionalista, algunos autores establecen que el artículo 62 de la Constitución no es necesario para concluir la inconstitucionalidad de una afectación a la autonomía privada, sino que bastará con realizar un test de proporcionalidad.[9]

En definitiva, bajo dicha perspectiva, el examen sobre si la afectación es proporcional o no, jamás dependerá de las partes, sino de los jueces, gastando tiempo de las partes y desarrollando mayores costos de transacción.

Habiendo revisado de manera general las diversas perspectivas sobre la afectación normativa de contratos celebrados, es momento de preguntarnos, ¿cuáles son las consecuencias de las diversas posturas de modificación de los contratos por normas imperativas en el caso planteado al inicio de la presente nota?

  1. Consecuencias contractuales a partir de las posturas sobre la relación entre el contrato y la ley.

Si asumimos la postura de que los contratos no se modifican por normas imperativas promulgadas en un momento posterior a la celebración del contrato, debemos tener como premisa lo siguiente (utilizaremos el caso planteado como ejemplo):

  • En el momento de suscripción del contrato, la prestación era la de realizar labores de limpieza. Al ser una actividad desarrollada, las empresas que se dedican a este rubro manejan un estándar de calidad y frecuencia en el aseo de espacios como supermercados.
  • El momento de la ejecución del contrato coincide con la emergencia sanitaria, por lo tanto, para el reinicio de las actividades de empresas de limpieza, es necesario contar con los protocolos sanitarios necesarios. Los clientes de los proveedores de limpieza no solo exigirán que la limpieza mantenga el estándar, sino que sus empleados cuenten con los implementos de protección para el Covid-19 y que los productos de limpieza usados puedan reducir el riesgo de “incubación” del virus. Esto genera nuevos estándares sanitarios.
  • En la medida que el interés de las partes toma en cuenta la presencia del Covid-19 en el impacto de la ejecución contractual, y, asumiendo que los decretos promulgados no modifiquen el contrato celebrado, lo recomendable será negociar la modificación del objeto del contrato, a fin de evitar una posible controversia.
  • ¿Qué pasa si una parte se niega a renegociar y desea ejecutar el contrato como se ha celebrado? El contrato ya celebrado no ha sido redactado contemplando un escenario de pandemia. Los clientes no pueden exigir un mayor estándar de protección porque el contrato recoge circunstancias de ejecución diferentes. Si se exige el cumplimiento con estándares u obligaciones adicionales, se estaría forzando la ejecución de un contrato que no corresponde a los términos establecidos en la celebración, exigiendo más de lo acordado.

Ahora bien, si asumimos la postura que los contratos sí son modificados por las normas imperativas promulgadas en un momento posterior a la celebración del contrato, entonces la prestación principal de nuestro caso si habrá sido modificada por las normas promulgadas que afectan su actividad, y, estableciendo que no se ha regulado quien asumirá el riesgo sobre dicha modificación, estaremos ante una potencial controversia.

Por un lado, la empresa prestadora de servicios tendrá el interés de celebrar contratos que mantengan su porcentaje de ganancia, por otro lado, las empresas usuarias buscarán mantener un precio rentable en sus contratos con proveedores.

La empresa prestadora de servicios tendrá que incurrir en mayores costos para cumplir con su obligación. Esto va a reducir su porcentaje de ganancias en la medida que no puede trasladar esos costos a la empresa usuaria.

  1. ¿La prestación se ha tornado excesivamente onerosa?

Continuando con la postura de modificación de los contratos por normas imperativas, se debe asumir en este supuesto que las disposiciones normativas emitidas a raíz del Covid-19 han generado que la prestación del servicio de limpieza se encarezca durante la ejecución contractual. Consideramos que este supuesto no califica como excesiva onerosidad de la prestación, por las razones que expondremos a continuación.

Debemos considerar que la excesiva onerosidad de la prestación busca proteger a aquella parte que tiene a su cargo la ejecución de una prestación que, por circunstancias extraordinarias e imprevisibles se vuelve excesivamente onerosa.

Los elementos configuradores de esta figura son: (i) un contrato conmutativo de ejecución periódica, continuada o diferida, (ii) una circunstancia extraordinaria e imprevisible posterior a la celebración del contrato, (iii) una prestación que se haya tornado excesivamente onerosa por dicha circunstancia y (iv) la inexistencia de un pacto en donde se haya asignado el riesgo a una de las partes.

Las consecuencias judiciales o arbitrales de un supuesto de excesiva onerosidad de la prestación son la revisión del precio del contrato o la resolución de este si el reajuste no fuese posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si así lo solicita el demandado[10].

El legislador, al momento de regular este remedio no estableció parámetros específicos para fijar cuándo el encarecimiento de una prestación es excesivamente oneroso. A nivel jurisprudencial no existe mayor desarrollo de los criterios aplicables para determinar dicho requisito[11]. Por lo tanto, el análisis de lo excesivamente oneroso dependerá de las circunstancias en las que se ejecuta el contrato en específico[12].

De esta manera, el caso plantea dos momentos para la prestación y la contraprestación:

  • Momento de la celebración del contrato: servicio de limpieza X y contraprestación S/ Y; y
  • Momento de ejecución del contrato: servicio de limpieza X + 1 y contraprestación S/ Y, siendo (+1) el aumento en la periodicidad de la desinfección de los ambientes, el reforzamiento de los implementos de limpieza, entre otros (estándar de limpieza en época de Covid-19).

Si bien existe una variación de la prestación principal entre el momento (i) y (ii), dicha variación no califica como excesivamente onerosa. Ello, debido a que, a nuestro juicio, los gastos adicionales que generan las nuevas disposiciones sanitarias no ocasionan una manifiesta desproporcionalidad respecto a lo que percibía el proveedor antes de que se modifiquen las circunstancias.

Ahora bien, independientemente de la cuantificación de la pérdida que estime el proveedor (por ejemplo, si este efectivamente considera que su caso es uno de excesiva onerosidad), la parte afectada debe considerar dos variables importantes antes de plantear una demanda: (i) el criterio para calificar a una prestación como “excesivamente onerosa” es netamente subjetivo, al no existir desarrollo jurisprudencial y (ii) la estimación de la pérdida generada se trasladará a un tercero que no tiene conocimiento sobre el rubro del negocio de las partes y cuya valoración distará del valor que las partes le han asignado a la prestación principal del contrato.

Respecto al desconocimiento del tercero (juez o árbitro) sobre los criterios para evaluar la pérdida, Alfredo Bullard ha señalado que: “Así, si existe incertidumbre sobre cómo efectuará el cálculo la Corte, será más difícil que las partes lleguen a un acuerdo, o dicho en otros términos surgirán nuevos costos de transacción”[13].

En el caso descrito, el ámbito de las controversias judiciales o arbitrales no ofrecen soluciones óptimas para la parte afectada, lo cual significa que este conflicto debe llegar a su fin en el ámbito negocial estableciendo cuáles son las herramientas negociales con las que cuenta el proveedor para restablecer el equilibrio económico, manteniendo el vínculo contractual con su contraparte y evitando ir a una controversia que constituiría una decisión poco eficiente.

  1. La negociación como mecanismo de solución de desequilibrios contractuales

A continuación, evaluaremos las alternativas negociales con las que cuenta el proveedor para reestablecer el equilibrio económico de su contrato a fin de que opte por la más eficiente en términos comerciales, independientemente de la postura de la relación entre el contrato y la ley que sostengan.

Partiremos de la premisa de que el Código Civil peruano no ha recogido a la institución de la negociación como un mecanismo obligatorio que actúe como instrumento de reequilibrio contractual, sino solo prescribe que esta debe llevarse a cabo bajo el principio de la buena fe y la común intención de las partes[14].

Al respecto, destacamos el rol que la buena fe cumple en la negociación[15] pues de esta regla negocial derivan deberes esenciales como el deber de veracidad, deber de lealtad, deber de información y deber de confidencialidad[16] que se encuentran presentes en todo el iter contractual. Recalcamos que son las partes quienes tienen más información sobre su rubro negocial, encontrándose en una mejor posición para expresar sus intereses en sus contratos.[17]

Perspectiva del Proveedor

  1. En el caso analizado, el interés principal del proveedor de servicios de limpieza radica en evitar la pérdida de las ganancias que percibía inicialmente. Sumado a ello, existen otros intereses vinculados: (i) el no perder a sus clientes por esta alza de los costos de la prestación principal, y (ii) no iniciar una controversia que le genere costos adicionales e incremente el riesgo de resolución de los vínculos contractuales existente, lo cual también implica pérdidas económicas.
  2. La variación del interés del proveedor de limpieza tendrá que ser comunicada mediante carta enviada a sus clientes, en donde incluirá una nueva propuesta económica que desarrolle las razones para modificar el pago por el servicio de limpieza.[18] Esto, en teoría constituye una nueva oferta contractual, lo cual genera un nuevo contrato. Sin embargo, en la práctica las partes suelen elaborar una adenda contemplando las nuevas condiciones.
  3. En este punto deben ofrecerse beneficios no ligados a la contraprestación a fin de hacer más atractiva la propuesta económica, lo que en teoría negocial se denomina “compensación no específica”[19]. Por ejemplo: a fin de garantizar a los clientes del supermercado que cumplen con todos los protocolos sanitarios exigidos por la normativa, el proveedor de limpieza puede darle fotos y videos para su campaña publicitaria.
  4. Dichos beneficios deben ser ofrecidos considerando dos tipos de información: (i) la que se tiene del cliente sobre lo que considera valioso y útil para su rubro negocial, siendo de ayuda los antecedentes comerciales que existen y (ii) determinar el impacto que tendrá en el cliente la nueva contraprestación ofertada (puede que se tenga más de un contrato con el mismo cliente).
  5. El proveedor también tiene la opción de ofertar paquetes de servicios de limpieza con una gradualidad de contenidos que podrán tener un porcentaje de descuento que no constituya pérdida. Este método en teoría negocial se denomina “agrandar la torta”[20].
  6. Una recomendación para evitar contingencias sería precisar que han entrado a una etapa de renegociación de condiciones, por lo que cualquier otro mecanismo contractual que se quiera hacer efectivo debe ser cuando esta etapa culmine. Ello, con el fin de evitar alegaciones de incumplimiento de la otra parte en caso responda negativamente, previniendo reclamos de daños por incumplimiento, toda vez que estos pudieron ser evitados por el cliente en la etapa de negociación.

Perspectiva del cliente

  1. El principal interés del supermercado es mantener un precio rentable en sus contratos con sus proveedores, no aumentando el precio del contrato ya suscrito. Sin embargo, no es el único interés. El supermercado desea cumplir con los estándares de limpieza que establece el Estado, que sus trabajadores y clientes no se contagien, así como continuar funcionando sin ninguna interrupción estatal por la falta de medidas sanitarias.
  2. Debiendo identificar que sus incentivos para continuar con el contrato que tiene con el proveedor están vinculados a los costos que evitaría si no forma parte de una controversia judicial o arbitral; y si no se ve en la necesidad de contratar a un nuevo proveedor, existe el riesgo de que las nuevas ofertas de proveedores que ofrezca el mercado resulten siendo más caras que la ofrecida por su antiguo proveedor, así como la inexistencia de una relación de confianza que se forma en cada relación comercial por el transcurrir del tiempo.
  3. En ese sentido, al momento de recibir la nueva propuesta económica de su contraparte, el cliente debe evaluar si esta se ajusta a sus intereses. Recomendamos que el cliente pueda: (i) mostrar su conformidad; u, (ii) ofrecer una contrapropuesta exteriorizando su interés y haciendo un equilibrio en lo que está dispuesto a pagar por la calidad en el servicio de limpieza.
  4. El cliente también podrá ofrecer beneficios a fin de hacer más atractiva la propuesta económica en una lógica ganar-ganar. Por ejemplo: la buena publicidad en los estándares de limpieza del supermercado podrá incluir a su proveedor como “colaborador estratégico” para lucha contra el Covid-19.

5. Conclusión

En conclusión, todos los caminos nos llevan a la negociación. Tanto el proveedor como el cliente tienen los incentivos suficientes para encontrar, en la negociación, una forma de mitigar controversias relacionadas al encarecimiento de prestaciones contractuales por normas promulgadas a raíz de la crisis sanitaria, independientemente de la postura que se adopte respecto de la intervención estatal en la vida de los privados.

Comentario de Alfredo Bullard

“En la coyuntura actual, términos como fuerza mayor, excesiva onerosidad o frustración del fin del contrato se han puesto de moda. El problema es que estas figuras se orientan a pedirle a un tercero (juez o árbitro) que reescriba el contrato. Pero nunca un tercero, ajeno a los negocios y preferencias de quienes firmaron el contrato, sabrá mejor que las partes como volver a redactar los que ellas ya redactaron.

La incertidumbre nos conduce a que un tercero adivine lo que las partes si pueden saber. Por ello es mejor que antes de pedírselo a un juez o árbitro, las partes se sienten a reescribir lo que pactaron. Esa simple idea está en la base del refrán “más vale un mal arreglo, que un buen juicio”. Una idea simple (y sabia) que las autoras proponen.”

Comentarios de Freddy Escobar

“A raíz de esta interesante nota escrita por Carla Núñez y Alejandra Quintanilla, creo prudente justificar mi posición en torno a la necesidad de respetar los derechos que surgen de un contrato.

Quienes afirman que el Estado debe poder modificar los contratos válidamente celebrados parten de la premisa de que los derechos constitucionales no son “absolutos”. Esa premisa es falsa. Según la Constitución, excepcionalmente el Estado puede expropiar los bienes de las personas siempre y cuando pague una indemnización. ¿Es posible defender la tesis de que el derecho a recibir una indemnización por expropiación es “relativo”? ¿Es posible defender la tesis de que, en algunos casos, la expropiación puede ser realizada sin pago de indemnización alguna? No, el derecho a recibir una indemnización es “absoluto”.   

La idea de que los derechos constitucionales no son “absolutos” y, por tanto, pueden ser objeto de limitaciones se sustenta en la necesidad de encontrar una solución al problema del conflicto de “derechos paritarios” definidos de forma genérica y abstracta.

La Constitución reconoce el derecho a la privacidad, pero también reconoce el derecho a la información. Los alcances de esos derechos se encuentran definidos de forma imprecisa. Como ambos derechos tienen la misma jerarquía, el juez constitucional no tiene otra opción que “ponderarlos”, “relativizarlos”, para resolver una situación de tensión o de conflicto.

Los derechos contractuales no son genéricos ni abstractos; tampoco tienen la misma jerarquía que los derechos constitucionales. Por tal razón, los derechos contractuales, conceptualmente, no pueden generar el problema antes citado, ni requieren ser “ponderados” o “relativizados”.

En efecto, la Constitución y el Código Civil solo permiten contratar en la medida en que el acuerdo de las partes no contravenga las normas imperativas vigentes. Si las partes celebran el Contrato C y surgen los derechos “x”, “y” o “z”, esos derechos, por definición, no contravienen norma imperativa alguna (si lo hicieran, el Contrato C sería nulo). Si el Contrato C no contraviene el ordenamiento vigente, ¿qué situación de tensión o conflicto puede generarse entre, los derechos “x”, y” o ”z” y los derechos constitucionales?

Si los derechos contractuales no pueden generar un conflicto similar al que generan, por ejemplo, los derechos a la privacidad y a la información, ¿por qué razón debemos aceptar que sean “relativizados” o “ponderados” por una autoridad estatal?

Creo firmemente que la discusión conceptual es útil pero no decisiva. El asunto, en realidad, es más simple de lo que parece. Los que defienden la posibilidad de que el Estado altere los términos de un contrato válidamente celebrado defienden, de forma consciente o inconsciente, la posibilidad de que un burócrata, por razones ideológicas o mercantilistas, altere los riesgos voluntariamente asumidos por las partes y, por lo tanto, expropie las ganancias de una a favor de la otra. 

Si el Estado se irroga la facultad de modificar los términos de un contrato válidamente celebrado, las partes pueden verse forzadas, compelidas, a realizar una transacción en términos no deseados. Eso es lo más cercano a la esclavitud.” 


[1]           Al respecto, deben destacarse que los comentarios que se desarrollarán en la presente nota toman en cuenta las siguientes premisas: (i) el contexto contractual es paritario, ya que se trata de dos contratantes privados, (ii) implementar las nuevas disposiciones implicaría un encarecimiento de la prestación principal y (iii) las partes no han determinado anticipadamente cuál de ellas debe asumir el riesgo de un potencial encarecimiento de la prestación principal.

[2]           “La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”.

[3]           Art. 2, inciso 14 de la Constitución de 1993.

[4]           “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (…)”.

[5]           Escobar, Freddy, & Cabieses, Guillermo. La libertad bajo ataque: contratos, regulación y retroactividad. IUS ET VERITAS: Revista de la Asociación IUS ET VERITAS, Volumen 26 (2013) Pp. 123.

[6]         Ballén, J. J., Pulgar Vidal, J., & Reggiardo, M. ¿Hasta dónde llegamos? En busca del Código Civil perfecto. Conversación con Jorge Avendaño, Manuel De la Puente y Lavalle y Felipe Osterling. IUS ET VERITAS: Revista de la Asociación IUS ET VERITAS, Volumen 14. 1997. Pp. 153.

[7]           El autor Leysser León, en una entrevista para el blog jurídico La Ley, argumenta también que la discusión sobre la intervención del Estado es innecesaria debido a que “el Gobierno ha modificado ya, en lo que va del estado de emergencia sanitaria, directa o indirectamente, el régimen de las Administradoras de Fondos de Pensiones, los contratos de trabajo, los plazos de ejecución de los contratos de servicios educativos, etcétera. […]. Estas medidas extraordinarias no pueden ser consideradas “intervencionistas” o lesivas de la seguridad jurídica”. En: Leysser L. (2020) COVID-19, crisis sanitaria y retos del Derecho Civil: Entre la fuerza vinculante y la adecuación de los pactos contractuales, Entrevista a Leysser León. Blog Jurídico La Ley. Consultar en https://laley.pe/art/9619/covid-19-crisis-sanitaria-y-retos-del-derecho-civil-entre-la-fuerza-vinculante-y-la-adecuacion-de-los-pactos-contractuales

[8]           Reyes Sánchez, Luis. El artículo 62 de la Constitución y la inmutabilidad contractual. PUEBLO CONTINENTE, 20(1), (2016). Pp. 154

[9]           Al respecto, Javier Albán menciona que dicha afectación “puede ser permitida si está es necesaria, adecuada y proporcional.  En caso la afectación pase el test de proporcional, se justificaría la misma; o, si no lo pasa, la afectación al contrato sería inconstitucional”. En Albán, Javier. ¿Puede una norma afectar contratos pasados? Enfoque Derecho (2011). Consultar en https://www.enfoquederecho.com/2011/05/22/puede-una-norma-nueva-afectar-contratos-pasados/

[10]          Artículo 1440 del Código Civil Peruano.

[11]          Ello se ha evidenciado en el estudio efectuado por Leysser León, quien concluye que: “en los últimos quince años, las sentencias casatorias de la Corte Suprema donde la excesiva onerosidad es mencionada no llegan a 10. Solo en dos de esos pronunciamientos se exponen consideraciones conceptuales u operativas sobre la figura. En ninguno de los casos se declaró fundada la demanda” En: Leysser L. (2020) COVID-19, crisis sanitaria y retos del Derecho Civil: Entre la fuerza vinculante y la adecuación de los pactos contractuales, Entrevista a Leysser León. Blog Jurídico La Ley. Consultar en https://laley.pe/art/9619/covid-19-crisis-AAsanitaria-y-retos-del-derecho-civil-entre-la-fuerza-vinculante-y-la-adecuacion-de-los-pactos-contractuales

[12]          Al respecto, De la Puente ha señalado que: “no parece posible llegar a una definición concreta porque se trata precisamente de un concepto que hay que apreciar caso por caso, pues consiste en determinar cuándo se produce el paso de lo normal a lo anormal, de lo soportable a lo insoportable, de lo permitido a lo descomedido, lo cual depende de cada contrato y de la situación de cada contratante”. En: De la Puente, Manuel. “El contrato en general”. Lima: Palestra. Pp. 607.

[13]          Bullard, A. ¿Hay Algo Imprevisible? La Excesiva Onerosidad y la Impracticabilidad Comercial. THĒMIS-Revista De Derecho, (25), 87. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11063

[14]          Artículo 1362 del Código Civil: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

[15]          En Derecho Comparado cuando se analiza la cláusula hardship se sostiene que el fundamento de que las partes renegocien se encuentra en la buena fe: “It (hardship clause) also recognizes that a fundamental alteration of the contractual equilibrium entitles the disadvantaged party to demand a good faith renegotiation of the contract and to have it adapted to restore an original contractual equilibrium or to have the contract terminated by the court if the attempt to renegotiate were to fail”. En: Konarski, H. “Force Majeure and Hardship Clauses in International Contractual Practice”. International Business Law Journal. N°4, 2003; p.16. URL:        https://www.researchgate.net/publication/284968473_Force_Majeure_and_Hardship_Clauses_in_International_Contractual_Practice>

[16]          Gillet, C. “La buena fe contractual”. Santiago: Pontificia Universidad Católica de Chile, 2015, pp. 162.

[17]          En esa línea, Bullard señala que: “Es de esperar que las partes gocen de información mucho más completa que las Cortes sobre los costos de ejecución contractual, con lo que la posibilidad de error se reduce, contribuyéndose así el objetivo de alcanzar la solución más eficiente”. Es decir, la solución ante un desequilibrio económico se encontraría en el plano negocial de las partes.  En: Bullard, Alfredo. ¿Hay Algo Imprevisible? La Excesiva Onerosidad y la Impracticabilidad Comercial. THĒMIS-Revista De Derecho, (25), 87. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11063

[18]         De acuerdo con Héctor Campos: “Es necesario fomentar el escenario de un nuevo contrato antes de contemplar un escenario de incumplimiento. [En ese sentido], una sugerencia sería enviar una carta con una propuesta económica, indicando a la otra parte: (i) que acepte, (ii) que realice una contra oferta, o (iii) que establezca las razones por las cuales se niega a nueva oferta. El proveedor deberá esperar la respuesta a la carta antes de tomar cualquier alegación de incumplimiento”.

[19]          “En la compensación no-específica, una de las partes obtiene lo que quiere y la otra u otras son “pagadas” en algún tipo de “divisa” no relacionada. La compensación es no-específica si no se relaciona con los costos precisos en los que incurren las otras o la otra parte”. Ver: Pruitt, Dean Achieving Integrative Agreements. En: M.H. Bazerman y R. Lewicki (eds). Negotiations in Organizations. Beverly Hills, 1983, p. 35 – 41.

[20]          “Algunos conflictos dependen de la escasez de recursos. Por ejemplo, el dinero, el tiempo, el espacio y los automóviles tienen una demanda alta pero una oferta restringida. En tales circunstancias, los acuerdos integrativos pueden divisarse al incrementar los recursos disponibles. A esto se le llama agrandar la torta”. Ver: Pruitt, Dean Achieving Integrative Agreements. En: M.H. Bazerman y R. Lewicki (eds). Negotiations in Organizations. Beverly Hills, 1983, p. 35 – 41.

Fuente de imagen: Enrique Ortega Burgos

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