Por Joe Navarrete, abogado por la UNMSM y profesor de Mercado de Valores de la misma casa de estudios

  1. Introducción

El presente artículo está basado principalmente en la conferencia virtual realizada el 10 de junio de 2020 de manera conjunta con Ricardo Beaumont y Roberto Shimabukuro gracias a la Sociedad Peruana de Derecho, la cual se encuentra disponible en este enlace.

Adicionalmente a lo señalado en dicha conferencia, producto de nuevas lecturas originadas en algunas preocupaciones a nivel práctico, indicaré algunos temas complementarios en la presente entrada.

Antes de proseguir, debo indicar que el presente documento no da cuenta de los requisitos y pasos del procedimiento. Es decir, no pretende ser un artículo de corte descriptivo. En relación con aquello, existen varias publicaciones de libre acceso a las que remito al lector. Al respecto, también debe tenerse en cuenta que, salvo algunos pocos temas, la lectura de (1) el Decreto Legislativo N.° 1511, Decreto Legislativo que crea el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (“PARC”) para asegurar la continuidad en la cadena de pagos ante el impacto del COVID-19 (“DL del PARC”), y (2) el Decreto Supremo N.° 102-2020-PCM, Reglamento del DL del PARC (“Reglamento del PARC”)[1], es bastante sencilla, con lo que un artículo de dicho corte repetiría básicamente lo señalado en dichas normas.

Dicho lo anterior, el presente artículo es uno de corte crítico y propuesta legislativa, así como de comentario general al procedimiento que se nos ha presentado en relación con el régimen general de procedimientos concursales existente en la Ley N.° 27809, Ley General del Sistema Concursal (la “LSC”). Debido a lo anterior, en cada uno de los numerales que siguen presentaré ciertas ideas en el marco del objetivo de este artículo.

  1. Sobre las finalidades del “procedimiento concursal”

El primer aspecto general que llama la atención al revisar el DL del PARC es la referencia a sus fines. Al respecto, el artículo 1 señala lo siguiente:

Artículo 1.- Objeto

El presente Decreto Legislativo tiene por objeto la creación del Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal que, ante el impacto del COVID-19, permita a las Entidades Calificadas celebrar con sus acreedores el Plan de Refinanciación Empresarial con la finalidad de proteger a la empresa, reprogramar sus obligaciones impagas, evitar su insolvencia, la pérdida de negocios y fuentes de empleo y, con ello, asegurar la recuperación del crédito y la continuidad en la cadena de pagos en la economía nacional a todo nivel.

El establecimiento de dichas finalidades inmediatas (proteger a la empresa, reprogramar sus obligaciones impagas, evitar su insolvencia, la pérdida de negocios y fuentes de empleo) y mediatas (asegurar la recuperación del crédito y la continuidad en la cadena de pagos en la economía nacional a todo nivel) del PARC, no se condicen con el objetivo y las finalidades del procedimiento concursal establecidas en los artículos I y II de nuestra LSC, los cuales señalan lo siguiente[2]:

Artículo I.- Objetivo de la Ley

El objetivo de la presente Ley es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.

Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales

Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.

En el marco de lo anterior, la redacción del artículo 1 del DL del PARC hace recordar al primigenio artículo I de la LSC, artículo que dio lugar a algunos debates académicos en su oportunidad[3], el cual señalaba lo siguiente:

Artículo I.- Objetivo del Sistema Concursal

El objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.

Ahora bien, la importancia de lo anterior radica en que las finalidades de una norma son relevantes en el caso de presentarse un caso difícil y/o tener que interpretar determinada disposición oscura de la norma. Será en dicho momento que la o las finalidades de la norma se nos presenten en toda su utilidad como criterios de interpretación. Dado lo anterior, no debería ser un tema menor revisar y tener en cuenta cuales son las finalidades en el PARC.

Por otro lado, si bien no existe concordancia entre las finalidades del PARC y la finalidad del régimen general concursal, no creo que nos encontremos ante un cambio de paradigma respecto de las finalidades de este tipo de procedimientos en el Perú. Si bien a nivel mundial las discusiones sobre los paradigmas que nos han venido gobernando a nivel derecho comercial es un tema bastante importante dicha discusión no ha arribado suficientemente en el medio nacional. Al respecto, la más importante discusión es la de la primacía del interés del accionista versus el del interés de los grupos de interés de la sociedad, lo cual como no podía ser de otra forma también tiene un impacto en el derecho concursal.

  1. Sobre si estamos ante un “verdadero” procedimiento concursal

Revisado el DL del PARC y el Reglamento del PARC, no considero que nos encontremos ante un procedimiento concursal propiamente dicho. Sustento aquello principalmente en que, si vemos la primera parte del tercer párrafo del numeral 8.1 del DL del PARC, ni los créditos laborales ni los créditos de consumo son pasibles de reconocimiento (pero si se incluirán en el cronograma de pagos). Dado lo anterior, al no estar todos los acreedores para la toma de la decisión de la aprobación del Plan de Refinanciación Empresarial (“PRE”), el cual es el instrumento al cual pretende arribar el PARC a fin de fijar un nuevo esquema de pagos, no podemos hablar de un verdadero “concurso” de acreedores.

Por otro lado, el procedimiento por su sencillez y carácter parece mucho más un acuerdo de negociación extrajudicial de pago, lo cual asemeja más un procedimiento en el marco de lo que se llama modernamente derecho preconcursal. Sobre el particular, véanse (1) el Reglamento de la Unión Europea 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre procedimientos de insolvencia y (2) la Directiva de la Unión Europea 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

Ahora bien, desde mi punto de vista, la utilidad de lo anterior está en que cierta regulación legal y/o contractual no debería haber sido aplicada ya que estaríamos propiamente ante una etapa previa a un concurso propiamente dicho. En este caso, me pongo a pensar por ejemplo en aquellos contratos en los que parte de los covenants es no estar o incurrir en un procedimiento concursal. Tal como está redactada la regulación del PARC, se habría incurrido en un incumplimiento, sin perjuicio de la solicitud de dispensa que se pueda solicitar al acreedor. Adicionalmente, tratar al PARC como un procedimiento preconcursal creo que ayudaría a quitar un peso a las compañías a nivel de reputación respecto del tipo de procedimiento en el cual se están embarcando.

Sin perjuicio de lo anterior, debo indicar que el DL del PARC es claro sobre las consecuencias de la publicación del inicio del PARC. Al respecto, el numeral 7.2. señala lo siguiente:

Artículo 7. Inicio del PARC

[…]

7.2. Una vez firme o consentida la resolución que admite a trámite el acogimiento de la Entidad Calificada al PARC, el aviso de inicio del PARC se publica en el Boletín Concursal, siendo de aplicación a partir de la referida publicación lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley General del Sistema Concursal sobre la suspensión de la exigibilidad de obligaciones y el marco de protección legal del patrimonio hasta la aprobación o desaprobación del PRE. También resultan de aplicación a partir de la referida publicación, los artículos 19 y 20 de la Ley General del Sistema Concursal.

[…].

En opinión son estas consecuencias las importantes (principalmente suspensión de exigibilidad de obligaciones y marco de protección legal del patrimonio), independientemente de si es que de optó por calificar a este procedimiento como concursal.

  1. Alcance subjetivo

El numeral 3.3 del DL del PARC señala que “[n]o se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, sea que realicen o no actividad empresarial; así como, las entidades o patrimonios excluidos según el artículo 2 de la Ley General del Sistema Concursal”.

Al respecto, dos comentarios:

  1. Primero, siendo el derecho concursal una institución del derecho comercial no debería haber motivo para que las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas que realicen actividad empresarial se acojan al mismo. Tal vez podrían haber establecido algunos rangos sobre obligaciones para acceder al PARC.
  2. Segundo, debería haberse incluido (y esto es una crítica también a la LSC que mantiene la misma regla) a los patrimonios autónomos o, en su caso, a los fondos de inversión que realizan actividad empresarial, ya que los mismos también tienen acreedores bancarios, acreedores financieros por emisiones o de otro tipo. Dichos fondos también participan de la cadena de pagos y financian al sector productivo nacional (ejemplo: fondos de factoring).

En relación con estos casos, considero que debería ampliarse el ámbito subjetivo de aplicación del DL del PARC.

  1. Sobre el silencio administrativo negativo

Prosiguiendo con la revisión de la regulación del PARC, el artículo 3 del Reglamento del PARC establece que el mismo es un procedimiento de evaluación previa, sujeto al silencio administrativo negativo, según lo siguiente:

Artículo 3.- Régimen del Silencio Administrativo Aplicable

El PARC regulado mediante el presente Reglamento es un procedimiento de evaluación previa, sujeto al silencio administrativo negativo respecto a las siguientes actuaciones:

      1. Pronunciamiento de la Comisión sobre la solicitud de acogimiento al PARC […].
      2. Pronunciamiento de la Comisión sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas […].
      3. Pronunciamiento de la Sala sobre las apelaciones interpuestas contra los actos enunciados en los literales a) y b) que anteceden.
      4. Pronunciamiento de la Comisión o de la Sala, según corresponda, tratándose del procedimiento de impugnación del acuerdo de aprobación o desaprobación del PRE, […].

Sobre el particular, no se entiende el establecimiento de dicho tipo de silencio negativo. En mi opinión, debería existir un silencio positivo en estos casos, teniendo en cuenta, en primer lugar, las finalidades que ya hemos visto del PARC, y, además, la regulación general del gobierno en la que tenemos, por ejemplo, silencio positivo para el caso de la suspensión perfecta de labores. Considero que ha faltado un poco de coherencia en este caso.

En particular, al menos la solicitud de acogimiento al PARC debería haber estado sujeto al silencio positivo de modo tal que se puedan gozar de la aplicación de los artículos 17, 18, 19 y 20, en el marco de lo señalado en el numeral 7.2 del DL del PARC. Lo anterior, tiene más sustento si tomamos en cuenta los requisitos establecidos por el Reglamento del PARC en su artículo 5 y que básicamente se trabaja por un sistema de formatos de declaración jurada aprobados por INDECOPI[4]. Al respecto, dicho artículo señala lo siguiente:

Artículo 5.- Condiciones para el acogimiento al PARC

Para que una Entidad Calificada pueda acogerse al PARC debe cumplir con las siguientes condiciones:

      1. Estar clasificada en el Sistema Financiero, en la categoría de “Normal” o “Con Problemas Potenciales”. En caso de no contar con clasificación a dicha fecha, no haber estado en una categoría diferente a la categoría “Normal” considerando los doce meses previos al otorgamiento del préstamo. También se considerarán con categoría “Normal” aquellas que no cuenten con ninguna clasificación en los últimos doce meses.
      2. No encontrarse sometida a un procedimiento concursal ordinario, sea a pedido propio o de acreedores, ni a un procedimiento concursal preventivo que se encuentren difundidos en el Boletín Concursal conforme a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley General del Sistema Concursal
      3. No encontrarse en el supuesto previsto en el artículo 24.1 b) de la Ley General del Sistema Concursal o en cualquiera de los supuestos de disolución establecidos en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades.

6. Plazo de acogimiento

El artículo 4 del DL del PARC establece que las entidades pueden acogerse al PARC hasta el 31 de diciembre de 2020. En mi opinión, definitivamente este periodo es muy corto según como vienen evolucionado las cosas en relación con el COVID-19. Adicionalmente, salvo que se dé una modificación general al sistema concursal peruano, procedimientos preconcursales como los del PARC deberían mantenerse en el tiempo.

Al respecto sobre dicha última idea, hubiera sido bueno evaluar si es que este procedimiento podría haber sido dejado en manos de los notarios y/o si es que se puede liberalizar a favor de los mismos, con la consiguiente reducción de carga de las funciones realizadas por INDECOPI.

  1. Respecto de la participación del notario

Acertadamente el Reglamento del PARC establece la presencia remota del notario como garante de los acuerdos de la Junta de Acreedores.

Artículo 9.- Junta de Acreedores del PARC

9.1. […].

9.2. La Junta de Acreedores debe realizarse con la participación remota de un Notario designado por la Entidad Calificada, la que asume el pago del servicio. El Notario conduce la sesión, verifica el quórum de instalación, de la mayoría exigida para la adopción de acuerdos y levanta un acta de la Junta de Acreedores en formato digital, utilizando obligatoriamente el Formato establecido por el INDECOPI, bajo apercibimiento de ser rechazada por la Comisión. Dicha acta es suscrita únicamente por el Notario empleando cualquier modalidad de firma prevista en la legislación nacional, quien la remite, junto con la correspondiente grabación electrónica de la sesión de  la Junta de Acreedores, a la Secretaría Técnica de la Comisión dentro de los dos días hábiles siguientes de su celebración. La participación remota de un representante del INDECOPI en la Junta de Acreedores es una decisión sujeta a discrecionalidad de la Comisión.

[…].

Ahora bien, no obstante esta novedad se requiere que el notario firme el acta. Al respecto, considero que en este caso se siguen manejando categorías formales para la manifestación de la voluntad como es la firma. En un entorno digital, debería haber bastado que el notario se registre en INDECOPI y mande un correo adjuntando el acta y/o la suba a un sistema determinado. Personalmente, considero que a veces se sigue girando sobre ciertas categorías cuando lo aconsejable debería ser usar otras. En el caso concreto, lo que se busca es una manifestación de voluntad expresa. Para ello, basta revisar la amplitud que nos da el artículo 141 del Civil es bastante claro:

Artículo 141.- Manifestación de voluntad

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos requeridos por la persona.

[…].

  1. Sobre la nulidad del PRE

En relación con la nulidad del PRE se ha señalado lo siguiente:

Artículo 10.- Plan de Refinanciación Empresarial (PRE)

[…].

10.7. Para la declaración de nulidad del PRE a pedido de parte, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 118.1 de la Ley General del Sistema Concursal, debiéndose observar para ello el procedimiento previsto en el artículo 10.3 del Reglamento. En el caso de la declaración de nulidad de oficio del PRE por la Comisión, esta puede ejercer dicha atribución en base a las causales previstas en el artículo 118.1 de la Ley General del Sistema Concursal, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en la que el Notario le remite el Acta digital de la Junta de Acreedores con su respectiva grabación electrónica, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 del Reglamento.

En mi opinión no resulta adecuado que se haya referido su nulidad al artículo 118.1 de la LSC ya que es un artículo bastante amplio:

Artículo 118.- Impugnación y nulidad de acuerdos

118.1 El deudor o los acreedores que en conjunto representen créditos de cuando menos el 10% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión, podrán impugnar ante la misma, los acuerdos adoptados en Junta dentro de los diez (10) días siguientes del acuerdo, sea por el incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de un derecho. Asimismo, cualquier cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de acuerdos.

Tal como se ve, se puede cuestionar el PRE por casi todo. En este caso, hubiera sido mejor recurrir a una nulidad especial y limitar los supuestos por los que se puede demandar la nulidad, lo anterior en el marco de las finalidades del PARC y de la naturaleza de ser un proceso célere.

La invalidez, como toda institución jurídica, y en especial la nulidad, no constituyen estructuras pétreas respecto de las que el tiempo y la experiencia no hagan que se produzcan han evolucionado desde sus concepciones iníciales sufriendo a lo largo de su “historia” el trastrocamiento de algunas de sus características principales, las mismas que han sido señaladas en manera general en las líneas anteriores. Sin ánimo de extenderme, un ejemplo de nulidad especial la vemos en el artículo 33 de la Ley General de Sociedades donde los supuestos para demandar la nulidad son menores a las establecidas en el Código Civil luego de que el pacto social se haya escrito:

Artículo 33°. – Nulidad del Pacto social

Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del Pacto Social sólo puede ser declarada:

      1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que la sociedad no cuenta con la pluralidad de socios requerida por la ley;
      2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 410;
      3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir consignar aquellas que la ley exige; y,
      4. Por omisión de la forma obligatoria prescrita.

9. Sobre el acogimiento por única vez

El artículo 13 del DL del PARC establece que la entidad puede acogerse por una sola vez durante el periodo de vigencia del Decreto Legislativo. En este caso, no me queda muy claro si este acogimiento es respecto de haber iniciado el procedimiento o de haber obtenido el acogimiento efectivo. En cualquier caso, considero que no debería haber inconveniente para poder iniciar el procedimiento más de una vez si es que en el primero no se logró un acuerdo con los acreedores ya que las circunstancias en estos tiempos son bastante inciertas. Creo que la norma debería dar esa flexibilidad.

10. Conclusión

Luego de haber dicho lo anterior, considero que la publicación de la regulación sobre el PARC es positiva ya que es un instrumento que venía siendo esperado por la comunidad empresarial y por la jurídica por las ventajas y menores tiempos y costos que se esperaba respecto de los procedimientos concursales generales. Sin embargo, considero que este procedimiento o su “filosofía” no ha llegado a cuajar bien, ya que se buscaba algo célere, pero tenemos algunos temas bastante formales (véase el numeral 6.1 del Reglamento del PARC donde se solicita información que debería tener el Estado), silencios negativos, solicitudes de firmas de notarios, entre otros. En el balance, considero que la norma es positiva pero como siempre creo que hay espacio para mejorar algunos temas.


[1] Normas disponibles en https://www.indecopi.gob.pe/parc.

[2] Todos los énfasis en la norma siguiente y las que vienen son míos.

[3] Véase: EZCURRA, Huáscar y Gerardo SOLÍS, El Estado contraataca. La “múltiple personalidad” de un sistema concursal de ciencia ficción, en Themis, Revista de Derecho, Segunda Época, pp. 149-163; ROJAS LEO, Juan Francisco, De la supuesta esquizofrenia del sistema concursal al maniqueísmo de sus detractores, en Ius et Veritas, N.° 26, pp. 173-181.

[4] Ver: https://www.indecopi.gob.pe/parc.

Fuente de imagen: TCM

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