Por Eric Gätjens, asociado del Estudio Garrigues (Perú), abogado por la Universidad de Lima

Durante el estado de emergencia generado por el COVID-19 muchas actividades se han visto suspendidas tanto en el sector público como en el privado. Esto también ha repercutido en algunas operaciones societarias en curso, como es el caso de las fusiones, figura societaria típica que se viene incrementando como medida de supervivencia empresarial[1].

Esta coyuntura nos lleva a analizar si los mecanismos que hoy en día prevé nuestra norma societaria para dichas transacciones son apropiados. A su vez, debemos preguntarnos si éstos cumplen con fomentar operaciones que aporten al crecimiento económico del país o si, por el contrario, sería conveniente establecer modificaciones legislativas que permitan adaptarlos a la nueva situación global.

Uno de esos mecanismos es el derecho de oposición del acreedor. En este punto, cabe preguntarse si hoy, más de dos décadas después de la entrada en vigencia de la Ley General de Sociedades, es posible establecer mecanismos más expeditivos, que permitan cerrar las operaciones de fusión en un menor plazo, salvaguardando a su vez los derechos de los acreedores.

Respecto a la publicidad del acuerdo de fusión

Como paso previo al ejercicio del derecho de oposición y mecanismo de toma de conocimiento por parte de los acreedores del acuerdo de fusión, nuestra Ley General de Sociedades establece la necesidad de publicar dicho acuerdo tres veces con un intervalo de cinco días entre cada publicación en el diario oficial El Peruano y otro de mayor circulación.

Sin embargo, hoy en día la publicación en los diarios ha dejado de ser el medio más eficiente para divulgar este tipo de acuerdos, puesto que (i) no garantiza la toma de conocimiento por parte de los acreedores quedando sin protección eficaz su derecho a enterarse de situaciones que pudiesen poner en riesgo la cobrabilidad de su crédito; y (ii) a su vez, impide que el proceso de fusión sea expeditivo, ya que se deberá esperar un plazo de tres días para publicaciones y un total de diez días en intervalos.

Respecto al primer problema identificado en el párrafo anterior, es interesante destacar que la norma española[2] permite elegir a las sociedades participantes de la fusión entre notificar a sus acreedores directamente o, si lo prefieren, publicar el acuerdo en dos diarios de manera similar a la que se recoge en nuestra legislación. Respecto al segundo problema, al existir una notificación directa, el plazo que tome la divulgación del acuerdo de fusión será de pocos días, reemplazando el mecanismo de publicidad por diarios por uno más rápido y probablemente menos costoso.

En nuestro país también se han generado esfuerzos en ese sentido. En el anteproyecto de reforma de la Ley General de Sociedades Peruana[3], se observa que la publicación de avisos se realizaría de manera electrónica a través de la web del diario oficial El Peruano. Sin perjuicio de ello, se mantendría el mecanismo de triple publicidad con los intervalos de la norma actual.

Respecto al derecho de oposición

(i) Con relación al sistema recogido en nuestra norma

Nuestra legislación prevé para aquellos acreedores de las sociedades participantes en un proceso de fusión que no cuenten con un crédito suficientemente garantizado, la posibilidad de oponerse al acuerdo. Este derecho se podrá ejercer dentro de un plazo de caducidad de treinta días contados desde la última publicación del aviso de fusión.

La norma sanciona que la presentación de la demanda de oposición ante el ente judicial competente conllevará la suspensión del otorgamiento de la escritura pública de fusión. Es así que la fusión no podrá completar su proceso de inscripción en el registro y con ello producir los efectos que nuestra norma le otorga a dicho acto[4]. Por lo indicado, nuestro sistema de protección a los acreedores adopta un mecanismo ex ante. Este mecanismo permite oponerse a la fusión antes del otorgamiento de la escritura pública conteniendo los acuerdos correspondientes.

Sin embargo, con la finalidad de agilizar el proceso de fusión, algunas legislaciones han establecido un derecho de tutela de créditos ex post, es decir que habilita a los acreedores a demandar a la sociedad resultante y a exigir las garantías correspondientes, luego de que la fusión haya completado el proceso. Un ejemplo es la legislación alemana, en donde los acreedores solo podrán invocar sus derechos una vez que la fusión haya generado plenos efectos sin suspender ni atrasar su perfeccionamiento. En este caso, el acreedor únicamente podría accionar contra la compañía absorbente o nueva compañía incorporada producto de la fusión[5].

(ii) Con relación al ejercicio del derecho

Conforme a lo sugerido por Gonzalez Barrón[6], el término establecido en la ley no conversa con la realidad dado que “(…) el plazo de 30 días establecido en la LGS para que se notifique la demanda de oposición no es razonable, toda vez que resulta excesivamente corto para preparar e interponer una demanda, que luego se le admita, y además finalmente sea notificada (…)”.

De acuerdo con lo mencionado por dicho autor, el plazo de caducidad de la norma busca que el acreedor pueda interponer la correspondiente demanda y, a su vez, se esperaría que la misma sea notificada a la sociedad demandada. Caso contrario, la administración de las sociedades involucradas estará plenamente facultada para, de buena fe, solicitar al notario que extienda la correspondiente escritura pública de fusión certificando no haber recibido ninguna oposición.

Sin embargo, en la práctica esto será difícilmente posible, dado que el proceso de preparación, presentación, admisión y notificación de la demanda por el Poder Judicial podría darse incluso cuando la fusión haya quedado inscrita.

Al respecto, el anteproyecto de reforma de la Ley General de Sociedades[7] complementa válidamente que el acreedor, dentro del plazo de oposición, no solo deberá interponer la correspondiente demanda, sino notificar a la sociedad con el cargo de dicha presentación por conducto notarial:

“197. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días contado desde la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 195. La oposición se tramita por la vía del proceso sumarísimo. Dentro del plazo mencionado, el acreedor debe comunicar a la sociedad por conducto notarial la presentación de la respectiva demanda adjuntando el cargo respectivo” (subrayado agregado).

De esta manera, se asegurará que la sociedad tome conocimiento de la intención del acreedor de ejercer dicho derecho y en el menor plazo posible busque prestar las garantías exigidas para impedir, en caso lo considere pertinente, la suspensión del procedimiento de fusión.

Conclusión

Atendiendo a la coyuntura, sería conveniente implementar mecanismos electrónicos y legislativos que permitan la agilización de operaciones societarias como la de fusión, así como se ha venido avanzando en el plano registral en los últimos meses, con la finalidad de promover la generación y conservación de negocios.

Es así que, tomando en cuenta la experiencia comparada y el proyecto de reforma de la Ley General de Sociedades peruana, se puede apreciar que existen alternativas de modernización de nuestra actual normativa, como lo son la implementación de formas de publicidad electrónicas y el reemplazo de publicaciones por notificaciones directas.

Por lo indicado, podría ser el momento de retomar conversaciones encaminadas a la modernización de la actual norma societaria que quedaron en suspenso tras la dación del proyecto de reforma, que permitan crear una regulación más ágil tanto para los procesos de fusión como, en general, para las diversas operaciones societarias tan necesarias en época de crisis económica.


[1] Guardia, K. (31 de marzo de 2020). Fusiones entre empresas como medida de supervivencia podrían aumentar a fin de año. Diario Gestión.

[2] Artículo 43.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles: “No será necesaria la publicación a que se refiere el apartado anterior cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad”.

[3] Grupo de Trabajo conformado por Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS. (4 de abril de 2018). www.gob.pe. Obtenido de Anteproyecto de la Ley General de Sociedades: ver aquí.

[4]   “La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos”.

[5] Raaijmakers, G. T., & Olthoff, T. (3 de 2008). Creditor protection in cross-border mergers; unfinished business. Utrecht Law Review, 4(1), 36-37.

[6] Gonzales Barrón, G. (2001). Tratado de Derecho Registral Mercantil. Lima: Jurista Editores. (p. 443)

[7] Grupo de Trabajo conformado por Resolución Ministerial Nº 0108-2017-JUS, Op. Cit.

Fuente de la Imagen: Investopedia

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