Diego San Martín Villaverde, profesor de Derecho Ambiental en la Universidad Científica del Sur.

Durante el 2018 y 2019, el Gobierno difundió ampliamente la regulación (¿restricción?) del plástico de un solo uso en nuestro país. Fue materia de orgullo sustancial por parte del Ministerio del Ambiente (MINAM), incluso la entonces ministra Lucía Ruiz, en el marco de las actividades de la Cumbre sobre Acción Climática 2019- que se realizó en Nueva York (Estados Unidos)- manifestó el compromiso del Perú entorno al cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), para lo que citó la regulación sobre el plástico en Perú, vale decir, la Ley que regula el plástico de un solo uso y los recipientes o envases descartables, Ley N° 30884.

Ha sido un tanto complejo de entender que la regulación sobre el plástico determinaría la finalización de las industrias que lo producen. Entonces surge la duda de si la intención del legislador estriba en alentar el uso de recipientes o insumos aparentemente más amigables con el ambiente (acción positiva) o restringir, limitar o prohibir el plástico en toda su dimensión eventualmente (acción negativa), penalizando pecuniariamente su utilización.

En una reciente entrevista que sostuve con el Grupo de Investigación en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, abordé esta problemática sustancial, pues estamos en una época de cambios constantes[1]. No comparto conceptos como “nueva normalidad” o “que la vida ha cambiado para siempre” con ocasión de la pandemia que nos aqueja, puesto que la adaptación es una acción necesaria y, fundamentalmente, innata del ser humanos y del resto de seres vivos, por lo que vivir implica resiliencia que es una palabra que hoy usamos mucho, pero resiliencia no es novedad alguna, es un concepto que en la materia de recursos naturales abordamos para la definición concreta de los recursos naturales renovables. En fin, no pretendo ahondar en esto, sólo acotar la necesaria actitud, que debemos tener para dirigirnos a un mundo que merece protección que no debe ceñirse únicamente en normas y regulación, sino en actitudes y cultura pertinente.

Retomando lo anterior, es necesario considerar que mientras muchas empresas que fabrican o producen plástico lo hacen con las medidas y habilitaciones exigidas legalmente, otras no. Dicha afirmación no se limita a este campo evidentemente, pero tengámoslo en cuenta de cara al presente análisis. Reitero: ¿Qué pretendemos con la Ley y su Reglamento? ¿una acción positiva o una negativa?

Veamos. Determinar qué método sería más preciso para reconocer al causante del daño medio ambiental y social por producción de plástico no sería difícil de tratarse de empresas formales. En esa línea, es función de la Administración Pública disponer de mecanismos de fiscalización correspondientes mediante una planificación interna de la autoridad competente (hablamos del MINAM). El problema está en aquellas que realizan la producción de dicho material sin contar con las autorizaciones del caso, es decir, de empresas ilegales o informales. Aquí es muy difícil individualizar al causante del daño.

Un caso interesante se encuentra en el numeral 142.2 artículo 142 de la Ley General del Ambiente, que dispone: “Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales”.

El profesor Iván Lanegra, a propósito del análisis de Enrique Muller, nos dice: “El ejemplo más sencillo es el efecto de acumulación de múltiples acciones permitidas, o al menos no prohibidas, las que combinadas pudieran contribuir a producir un menoscabo material negativo”[2].

Esto último es relevante. Es decir, la acción humana que genere un daño ambiental o contribuya a él no es necesariamente infractora de alguna norma legal. Asimismo, la falta de conocimiento científico no permite al sistema jurídico establecer alguna prohibición o limitación de ciertas conductas que pueden dañar el ambiente. Es más, siguiendo a Lanegra Quispe, incluso con conocimiento disponible, no siempre es viable (o no debería serlo) incorporar prohibiciones y restricciones a todas las conductas que pueden generar —por sí mismas o por un efecto acumulativo— daños ambientales. En esto justamente vamos cuando analizamos una norma.

Entonces, quizá el método que podría sugerirse va más allá del tema de aquellos que causan daños ambientales por la producción del plástico, sino que bien podría aplicarse a otros escenarios. Daño es daño, pero en la medida que así lo conciba el Derecho para efectos punitivos.

Así las cosas, es pertinente que primero se cuente con una normativa que sostenga un uso prudencial y/o responsable del plástico. Por tanto, en el Perú contamos con la Ley N° 30884, Ley que regula el plástico de un solo uso y los recipientes o envases descartables y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2019-MINAM. Estas normas, en estricto, disponen restricciones progresivas sobre la fabricación, uso, empleo del plástico, etc.

Entonces, el método más acertado es la de la función de policía que ejerce la Administración Pública, pero reitero su efectividad en cuanto a empresas formales. Si sostengo un argumento de uso de, por ejemplo, drones o GPS o empleo de satélites para toma de imágenes, etc., para revisar actividades donde presuntamente se hacen actividades relacionadas al tema de discusión podría colisionar con determinados derechos fundamentales donde destacaría la intimidad de las personas. Entonces, un método adicional y superlativo es sumar a la sociedad y brindarle facilidades de reporte para fiscalizaciones u operativos en coordinación con la policía, contar con la presencia de un fiscal, entre otros miembros de entidades competentes.

Pero aquí ya vamos vislumbrando algunos temas que ameritan crítica. Estamos buscando a los responsables. Bueno, digamos que hemos reconocido al causante del daño ambiental, ¿cuáles serían sus responsabilidades concretamente?

Depende. A los abogados esta palabra nos encanta, pero tiene lógica en un marco de neutralidad necesario para la imputación de una falta o un delito. En consecuencia, con una normativa especial o específica que establezca una tipificación de multas y sanciones las responsabilidades serían claras.

En el estudio del daño ambiental podemos determinar que el régimen de responsabilidad civil es un instrumento económico de la política ambiental que permite internalizar los costos ambientales, aunque también es un método disuasivo. Por supuesto que aplica la responsabilidad civil extracontractual que devendría en la indemnización de casos debidamente comprobados de haber cometido daños a terceros, aunque no sugiero este tipo de responsabilidad para el caso del plástico. Si hay daño, es a la sociedad y las garantías constitucionales serían más apropiadas (artículo 200° de la Constitución). No obstante, la consecuencia de iniciar un proceso judicial por responsabilidad civil extracontractual es: la reparación del daño ocasionado al ambiente e indemnización económica por dicho daño; y, en caso no se pueda reparar el daño, la realización de tareas de recomposición o mejoramiento de los componentes afectados. Para ser claro: la indemnización debe tener como destino la realización de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales.

Sin perjuicio de ello, reparemos en la responsabilidad administrativa por daño ambiental, en la que la responsabilidad es objetiva siempre, no importa la voluntad del infractor para imputar la responsabilidad.

Me intriga un hecho: ¿la producción del plástico es efectivamente negativa? Considero que mucho más importante es analizar qué queremos evitar, prohibir o restringir. ¿Hablamos de que la fabricación del plástico es siempre dañina o el uso de la sociedad (asumimos que inapropiada) la ha convertido en ello? ¿Hecho objetivo o conducta?

¿Es malo que se fabrique plástico? Tenemos diversas posiciones. Depende del uso. De lo que se habla, en concreto, es de limitar o restringir la producción y consumo de plásticos de un solo uso, no tanto de desaparecer esa industria como tal.

Vivir en un mundo sin plástico no es algo aún viable, no mientras no existan otros medios más idóneos y que no generen la contaminación que se ha presentado de manera tan dramática con especial daño en el medio marino.

Entonces, fijémonos qué está pasando ahora con la pandemia. El uso del plástico se ha masificado, pero ¿estamos hablando de eso? ¿Es necesario su uso (de un solo uso, valga la redundancia) considerando la situación de precariedad y escasez de implementos de seguridad para, sobre todo, el personal médico al frente? Recordemos que los protocolos de bioseguridad incluso alientan el uso de materiales plásticos. Asimismo, el empleo para cubrir y retirar los cadáveres de aquellos que lamentablemente han fallecido por este virus ha masificado su uso. ¿Qué ha pasado con las normas al respecto? ¿Están suspendidas por circunstancias extraordinarias? No que sepamos.

Recientemente, el profesor Oscar Sumar, Director de la carrera de Derecho de la Universidad Científica del Sur, aseveró lo siguiente: “Existe la oportunidad de reformular la ley de plásticos y que ya no solo sea una ley que fije un precio mayor, sino que dé incentivos para comportarte de determinada forma y (así se termine) atacando la informalidad”[3]. Esto es fundamental y concuerdo con dicha posición, especialmente en el aspecto de los incentivos y de la conducta. Me explico.

Lo importante es no satanizar la labor en sí del fabricante de plástico, pues pongámonos en la situación que una empresa determinada fabrica dicho insumo con todas las de la ley. Tiene seguridad jurídica y, de un día para otro, sale una norma que le dice que lo que hace ya no puede o debe hacerlo. ¿Y su inversión, los empleos que da, sus proyecciones? ¿Entonces sin más cierra o se obliga a ajustarse a un período de adaptación normativa? Mucho menos si no hay un documento consensuado que determine que la fabricación del plástico en todos los casos sea dañina, tal como uno, por ejemplo, que venga de la Organización Mundial de la Salud. O quizá el Estado, en el marco del principio precautorio, aplique la restricción. Esta última podría ser el quid del asunto, pero, reitero, no escuchamos voces al respecto. Ello responde al hecho que el tema aún no está del todo estudiado. Hay conjeturas válidas e importantes, no lo niego, pero tenemos posiciones positivas y negativas.

Si, en definitiva, consideramos que las compañías que fabrican plástico contaminan, pues determinémoslo. Por ejemplo, que voluntariamente (u obligatoria si hay disposición legal concreta) se sometan a calcular su huella de carbono y a asumir un seguimiento para reducirla y, en mérito a ello, que el Estado reconozca el esfuerzo debidamente certificado por una consultora registrada y le genere beneficios tributarios. En un plano de responsabilidad social, me da la impresión que muchas se someterían a ello con o sin norma de por medio.

De igual forma, extendamos el beneficio si usan o adquieren tecnología para utilizar otros insumos o materiales para el plástico generado, que las bolsas sea, por ejemplo, biodegradables o compostables, etc. Pero todo eso es inversión, que sale del presupuesto de las empresas que actualmente fabrican plástico. La libertad empresarial es un derecho fundamental y amerita garantías por parte del Estado. Por tanto, demos un paso adelante, es posible que una actividad como esta sea sostenible, pero requiere investigación y mucha inversión, pero sí, es posible que se realice en el marco de la protección ambiental.

Reitero, sin perjuicio de todo eso, que esto es aplicable a las empresas formales. A los ilegales, les debemos caer con todo el peso de la ley, que asuman las consecuencias incluso de índole penal por contaminación. Aquí no hay negociación.

Finalmente, podemos hallar un método de control, pero que va más allá de la empresa que fabrica plástico, sino de aquellas que lo utilizan para llegar a los usuarios con su producto y es un caso que aborda a las empresas de consumo masivo.

El hecho es que tenemos que involucrar a todos, pero, en el caso particular, el tema es responsabilidad pura. Todo tiene un origen y de ese deviene un empleo, un uso. El Estado tiene mucho que hacer, pero va más allá de imputarle toda la responsabilidad. Eso nunca ha funcionado. Es muy sencillo responsabilizar al Estado o al Gobierno de turno, andamos tan animados de encontrar culpables que olvidamos dar solución a muchos aspectos. Este es un problema superlativo.

Yendo al punto. Recomendaría implementar la responsabilidad extendida del productor. Este es un tema nuevo, no se ha estudiado mucho, pero se viene sugiriendo y las propias empresas (formales) pueden participar y, de hecho, lo hacen, porque es parte además de la responsabilidad social que asumen y aportaría muchísimo incluso en el campo del cálculo de la huella de carbono respecto de sus actividades en general.

Para las empresas ilegales, demostremos el ilícito en el marco de un procedimiento administrativo o de un proceso judicial y castiguemos como es debido. Si es una empresa formal que, a sabiendas de que no sigue protocolos adecuados y legales de protección ambiental, realiza igual una actividad a todas luces ilegal, pues que siga los procesos correspondientes ante la ley también.


[1] https://www.youtube.com/watch?v=qQ9hyN91jpk&feature=youtu.be

[2] Lanegra Quispe, Iván. (2013). El daño ambiental en la Ley General del Ambiente. Derecho PUCP, (70), p. 191.

[3] https://peru21.pe/economia/ley-de-plasticos-deberia-adecuarse-a-la-pandemia-noticia/?fbclid=IwAR059CD3l1JWPBqYWYRYoNmyqnTzoAKsiOMjxrOrGNsQ-9ojMlDV-N-CQWo

Fuente de imagen: Agencia SINC.

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