Por Enfoque Derecho

Las protestas en los Estados Unidos de América en torno a la muerte de George Floyd trajeron consecuencias no solo sociales, sino también políticas. El presidente Donald Trump, en relación a esto, publicó en su perfil de Twitter la frase “los disparos comienzan cuando los saqueos comienzan”. Esta frase trae a la mente de muchas personas al jefe de la policía de Miami, Walter Headley, quien, en 1967, durante el movimiento de “Civil Rights” por los derechos de la población afroamericana, excusó, de esta forma, el uso de la violencia desproporcionada de la policía en ese momento. Esta publicación fue controlada por los filtros de Twitter, limitando la visibilidad del Tweet bajo el filtro de “glorificar la violencia”. El tweet fue ocultado; sin embargo, por ser considerado de “interés público”, se podía acceder al aceptar la comunicación de Twitter. Asimismo, algunos de los tuits del mandatario afirmaban que las papeletas electorales por correo llevarían a un fraude generalizado, después de que California estudiara esta opción en caso de que la pandemia impida celebrar los comicios de noviembre con normalidad. Así, Twitter decidió calificar, por primera vez, dos de sus tuits como “potencialmente engañosos”, aplicando el “Fact Check”. Esto se puede considerar como “la gota que colmó el vaso”, comenzando una posible batalla entre Trump y Twitter. Así, la respuesta de Trump fue la publicación de una orden ejecutiva, la cual estaría dirigida a eliminar la inmunidad que tenían las compañías tecnológicas y redes sociales frente a posibles demandas por el contenido de su público.

Todas las redes sociales y plataformas virtuales en general ejercen un control de contenido sobre lo que sus usuarios pueden publicar en ellas. Pero, ¿de qué manera deben hacerlo? Por eso, el primer aspecto a analizar es el por qué estas plataformas tienen dicha facultad y cómo deben ejercerla.

Respecto al primer punto, el control de contenido que ejercen tales plataformas forma parte del derecho a la libertad de empresa. Este incluye tanto el crear como regular las mismas, decidiendo así qué contenido va a ser publicado y cuál no. Este aspecto es muy importante, pues la empresa es la única con capacidad e información suficiente para poder determinar qué contenido es acorde a su público y a los valores o tipo de contenido que busca transmitir. Quitarle esa potestad implicaría una grave limitación a la libertad de empresa y a la libertad de expresión de sus usuarios, además que implicaría que un tercero ajeno a la empresa, como puede ser el Estado- aplicando la censura previa-, se haga cargo en última instancia del contenido publicado en la plataforma, dejándola así con los brazos atados, sin ninguna posibilidad de discreción sobre su objeto y quitándole todos los incentivos para continuar en el mercado, pues de qué sirve tener una empresa si no se va a poder controlar lo que se hace en ella. Si esa misma mecánica se aplicara a todas las redes sociales, el escenario sería apocalíptico. Por esto, las plataformas deben tener discrecionalidad, pudiendo elegir incluso si elimina cuentas utilizadas para fines políticos encubiertos de un Gobierno. Afortunadamente, los gobiernos han entendido la necesidad de dar amplia libertad a las plataformas para regular su contenido, estableciendo solo límites necesarios o limitaciones a este ejercicio cuando contravenga otros valores del ordenamiento. Ejemplo de esto es el Communications Decency Act estadounidense, del que hablaremos más adelante.

Habiendo determinado la necesidad de que las plataformas puedan controlar el contenido que se publica en ellas, cabe precisar cuáles deben ser los límites de esta libertad, pues como cualquier principio fundamental, este no puede ejercerse de forma absoluta. De esta manera, existe cierto contenido que, a pesar de los intereses de las redes sociales o plataformas, no pueden publicar, por diversos motivos. En primer lugar, un claro límite son los contenidos referidos a aspectos socialmente reprochables y que el ordenamiento condena, como la obtención y distribución de pornografía infantil, los cuales, si bien no están regulados expresamente en la normativa peruana, puede encontrarse dentro del campo de aplicación de la Ley N° 30096, Ley de delitos informáticos, pues es acorde con el objeto de la ley, que es “prevenir y sancionar conductas ilícitas […] cometidas mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”, dentro de las que se encuentran las redes sociales. En segundo lugar, se encuentra el contenido que vulnera el derecho a la autodeterminación informativa de los usuarios -o incluso terceros no registrados-, el cual se encuentra reconocido en el artículo en el artículo 2 inciso 5) de la Constitución y que consiste en “facultades que tiene toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne” (STC 300-2010-HD); así, cualquier contenido que vulnere información sensible de las personas que no quieren que se divulgue, debe estar vetado, muy a pesar de las redes sociales. En tercer lugar, se encuentra el contenido sin licencia que vulnera los derechos de autor, sobre el cual no hay mayor discusión y que genera mayores roces en plataformas que difunden música o videos. En cuarto lugar, se encuentra el contenido que vulnera, por sí mismo, distintos valores del ordenamiento, pues es evidente que, si un comportamiento se encuentra sancionado en el plano presencial, también lo está en lo virtual, dentro de este punto, el más importante es la libertad de expresión de los usuarios, que está en constante colisión, por lo que lo desarrollaremos más adelante.

Ahora bien, delimitado el campo de acción en el que las empresas pueden ejercer su libertad de control de contenido, cabe destacar también que no pueden elegir deliberadamente cuándo eliminar contenido o no dar razones. Al respecto, EnfoqueDerecho.com conversó con Paola Gálvez, abogada por la Universidad de Lima y consultora en Niubox[1], quien comentó que las redes sociales se auto regulan a través de “políticas y/o lineamientos propios en los que establecen sus propias reglas de actuación ante publicaciones de terceros con contenido prohibido”, y que tienen diversos medios para realizar esa labor, como los “fact cheekers” o verificadores de datos, para luchar contra las noticias falsas. Así, las redes sociales deben establecer un reglamento por el cual el usuario pueda prevenir si su publicación será bloqueada, censurada o limitada para cierto público; o si implica también una sanción a la cuenta. Todo esto con el fin de proteger al usuario de arbitrariedades, pues, como menciona también Gálvez, las empresas tienen mucho poder sobre la libertad de expresión de los usuarios, pudiendo eliminar su contenido. En el caso concreto de Twitter, todo esto se encuentra contenido en las “Políticas y filosofía de control de cumplimiento”. En esta, se establece todos los lineamientos a través de los cuales la red social controla el contenido que es publicado en ella. Quien sea que incumpla con los lineamientos, sea un usuario pequeño, o un Gobierno, debe ser sancionado conforme a este reglamento.

En segundo lugar, como adelantamos anteriormente, un valor que se encuentra muy presente en la difusión de contenido de las redes sociales es la libertad de expresión de los usuarios, que se manifiesta en cada publicación o comentario realizado en las mismas. Así, al momento de analizar el control de contenido como ejercicio de la libertad de empresa, es indispensable analizar también la libertad de expresión de los usuarios, pues ambos principios se encuentran en constante tensión y es indispensable encontrar los límites de ambos.

Coincidimos con Paola Gálvez en que los límites de la libertad de expresión “se encuentran cuando el mensaje de la persona propaga odio o vulnera algún derecho como el del honor o la dignidad humana”. Todas las redes sociales controlan, con justa razón, todo el contenido de sus usuarios que puede afectar algún derecho de la personalidad de otro, limitando claramente la libertad de expresión a favor de otros principios del ordenamiento. Ahora bien, como menciona Gálvez, aquellos límites deben ser distintos cuando el contenido en cuestión es de interés público o periodístico, pues en estos casos debe priorizarse el acceso a la información, de modo que la ciudadanía pueda formar sus opiniones con toda la información posible. Como puede verse, entonces, las mayores o menores limitaciones que pueden darse a la libertad de expresión, por parte de la empresa en ejercicio de su poder de autorregulación, dependen de qué otros derechos generales o de terceros se encuentran involucrados en la relación.

Por otro lado, se ha dicho también que las redes sociales, como compañías, tienen derecho a la libertad de expresión y que es su potestad regularla como deseen. Tal afirmación es falsa, pues si bien a las personas jurídicas se les ha reconocido una serie de derechos fundamentales, como aquel referido a la buena reputación (STC 905-2001-AA/TC), la libertad de expresión no es uno de ellos, pues siempre detrás de cada declaración hay una persona natural. Este hecho es más evidente en el caso de las redes sociales, donde cada usuario expresa sus opiniones a nombre propio. Las redes no regulan su propia libertad de expresión, sino que controlan aquellas declaraciones de los demás que transgredan derechos y valores ya mencionados.

De esta manera, si bien el control de contenido es necesario para luchar contra la desinformación y afectación de derechos de terceros, su uso arbitrario por parte de las compañías puede llevar a fines perjudiciales. Por esto, como dice Paola Gálvez, el control de contenido que ejerzan las redes sociales no deben afectar derechos fundamentales a la libertad de expresión y el acceso a la información. Estos dos últimos derechos constituirían, entonces, las grandes barreras al control de las redes sociales.

La batalla entre Trump y Twitter surgida en redes sociales ha generado una serie de intercambios entre ambos, lo que ha generado el mandatario del país del norte busque restringir las potestades de la red social. En sí, se plantea restringir la inmunidad establecida en la sección 230 de la “Communications Decency Act”, la cual señala que “Ningún proveedor o usuario de un servicio de ordenadores interactivo deberá ser tratado como el publicador o emisor de ninguna información de otro proveedor de contenido informativo”, es así que, la especialista Paola Gálvez señala que las empresas que operan foros en línea (desde Facebook, Twitter hasta portales web que permiten agregar reseñas de restaurantes) no pueden ser consideradas creadores de esas publicaciones y, por lo tanto, no pueden ser considerados responsables de lo que terceros comparten en sus sitios web, incluso si esos mensajes violan una ley o derechos de terceros, es decir, se les considera como plataformas, más no editores de contenidos. Por otro lado, también permite a estas empresas vigilar y moderar el contenido cuando viola sus normas, sin temor a demandas judiciales.

Ante la medida de Trump de restricción de la inmunidad que se les otorgaba a dichas plataformas, han surgido comentarios que establecen que es una acción eminentemente política, ilícita, inejecutable y posiblemente inconstitucional. Por tal motivo surge la duda de si atentaría contra la libertad de empresa de la plataforma, al indirectamente obligarlos a censurar. Para esto, es necesario recurrir a los Principios de Manila, los cuales sostienen, en primer lugar, que dichas plataformas/redes sociales funcionan como intermediarios de la comunicación, asimismo, como ya se mencionó, estas empresas son las únicas con capacidad para poder determinar qué contenido mostrar y transmitir. Es así que, las políticas desinformadas sobre responsabilidad de intermediarios, han dado lugar a la censura por parte de gobiernos, limitando el derecho de las personas a la libertad de expresión. En función a esto, los Principios de Manila proponen que los intermediarios deberían estar protegidos por la ley de la responsabilidad por contenido de terceros, debido a que no han estado involucrados en la modificación de dicho contenido, ni ser responsabilizados por no restringir contenido lícito, así como, no debe requerirse la restricción de contenidos sin una orden emitida por una autoridad judicial, y solo cuando se dé esta orden, se debe explicar si el contenido es ilícito en la jurisdicción y proporcionar evidencia. Finalmente, sostiene que cualquier responsabilidad impuesta sobre un intermediario debe ser proporcional y directamente correlacionada al comportamiento ilícito del intermediario de no cumplir adecuadamente la orden de restricción del contenido.

En conclusión, las consecuencias de limitar la inmunidad de las redes sociales son de amplio alcance, pues, como sostiene Galvez, “si bien es una norma americana la que establece esta inmunidad, sus efectos se sienten a nivel global”. Con esta medida se puede llegar a un excesivo control de contenido por parte de las plataformas, restringiendo, de esta forma, su libertad de empresa y de expresión pues dejarían de autorregularse debido a que “estarían sujetas a litigios interminables por su moderación”, afectando, la libertad de expresión de los usuarios.


[1] Abogada por la Universidad de Lima cuya práctica se centra en privacidad y ciberseguridad, transacciones de tecnología, economía digital y políticas públicas. Actualmente es consultora en Niubox y anteriormente trabajó en Montezuma & Porto y Microsoft Perú. Paola es embajadora jóven del Foro de Gobernanza de Internet Berlin 2019 y miembro del directorio del Observatorio de la Juventud, grupo de interés especial de Internet Society.

Fuente de la imagen: Business Insider Mexico 

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