Por Julio Durand Carrión, Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, vicepresidente de la Sala de Defensa de la Competencia (2002-2006) y presidente de la Sala Especializada en Protección del Consumidor del Tribunal del INDECOPI (2012-2017).

ANÁLISIS I: ARGUMENTO CONSTITUCIONAL ALEGADO POR EL INDECOPI

En el punto B3 de la página 18 de la resolución en comentario, se expresa que el Indecopi señaló en el procedimiento que, según el artículo 65 de la Constitución, es deber del Estado defender el interés de los consumidores, garantizando el derecho a la información de los bienes y servicios en el mercado y que si bien es cierto el texto constitucional en su artículo 58 establece el derecho a la libertad de iniciativa privada en materia económica, en su artículo 59 dispone que el ejercicio de los derechos a la libertad de empresa, comercio e industria no puede ser lesivo, entre otros, a la salud pública. Este razonamiento del Indecopi expresado en sus alegatos es total y jurídicamente válido, porque responde a la esencia del sistema de protección del consumidor en una economía de mercado como la que rige nuestro país, además es un argumento con suficiencia, precisión y coherencia.

No obstante, la CEB, consideró que solo estaba facultada para efectuar un análisis de legalidad y razonabilidad, lo cual es verdad, pero cabe preguntarse, qué entendía la CEB por legalidad y razonabilidad, ¿acaso no era legal la determinación de los octógonos como advertencia publicitaria?, ¿acaso no era razonable el uso de las advertencias como un tema de salud pública?

El primer deber de un órgano decisorio es respetar la Constitución y analizar correctamente lo que fluye de su texto normativo y no hacer análisis exquisitos y alambicados para sacar de contexto un tema que era legítimamente válido. Es obvio que la CEB no evalúa la constitucionalidad de normas, eso ya se sabe, ese no es su mandato, pero eso no quiere decir que no va a revisar siquiera un alegato de una institución tan importante y matricial para el mercado como es el propio Indecopi, que fundamenta sus argumentos de defensa en el texto constitucional como corresponde a cualquier entidad del Estado que tiene un rol determinado en la escena del Derecho Público.

No se trata de decir «desestimo tus argumentos porque yo no hago análisis de tipo constitucional». Esa es una respuesta muy pobre, de una comisión de la que se espera más para poder analizar un tema de tanta trascendencia para el mercado y para el país. Es inadmisible que en dos párrafos escuetos y sin mayor profundidad de análisis se desestime un argumento jurídicamente válido de la propia institución a la que paradójicamente pertenece la CEB. No se trata tampoco de alegar a cada momento y hasta el cansancio, que hay independencia de las comisiones, eso ya se sabe también, solo estamos hablando de ser coherentes con el análisis de una norma que es transversal a las políticas de Estado en materia de salud pública y de transparencia en el mercado.

ANÁLISIS II: ¿POR QUÉ EL MINISTERIO DE SALUD TIENE COMPETENCIA EN RELACIÓN A LOS OCTÓGONOS?.

La CEB ha tenido una lectura errada no solo de la norma, sino de todo el proceso que conlleva la reglamentación de una norma y su correspondiente ejecución por parte de los operadores del mercado y, aunque en el punto 40,41 y 42 de la página 24 de la resolución en comentario, la CEB reconoce la competencia del MINSA como ente rector en materia de salud para regular lo referente a la salud de las personas y en especial para regular el tema en el ámbito de la promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes, en materia de parámetros técnicos, de acuerdo con lo dispuesto por la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 30021, así como para establecer los lineamientos técnicos para su adecuada implementación y ejecución conforme a los dispuesto por el Decreto Legislativo 1161, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, posteriormente vacía de contenido su propio razonamiento cuando expresa que el MINSA no tiene competencia para regular las advertencias publicitarias porque ellas no constituyen publicidad, sino avisos informativos, lo cual es evidentemente un desacierto y para sostener lo insostenible ha efectuado una argumentación tan alambicada que se torna en un galimatías

La CEB para sostener su argumento de la falta de competencia del MINSA, expresa en el punto 49 de la resolución, que la finalidad de la publicidad es fomentar, promover, de manera directa o indirecta un determinado producto o servicio con el objeto de que sea adquirido por los consumidores, pero olvida que la publicidad, considerada como una de las más poderosas herramientas de la mercadotecnia, es en esencia un mecanismo de competencia, de persuasión y fundamentalmente de información, para dar a conocer un determinado mensaje relacionado con sus productos o servicios[1], porque es precisamente a través del mensaje residual o mensaje captatorio que el consumidor fija su idea en relación con el producto o servicio que desea comprar, y ese mensaje tiene que ser veraz, porque se le aplican las normas reglamentarias de la publicidad. No puede escaparse de la Ley, por tanto, debe informar sobre los componentes, los riesgos, las cualidades y características de un producto o servicio. Entonces, es en esencia parte de lo que el marketing llama propuesta ofertable de negocio, es decir, lo que un proveedor ofrece al consumidor y eso está en todo el correlato informativo de la publicidad, y no cabe hacer diferencias absurdas como las efectuadas en este caso para separar de manera forzada las advertencias publicitarias de la publicidad considerándolas como dos compartimientos estancos, para sacar de contexto el tema y expresar que el MINSA no tiene competencia para regular las advertencias publicitarias.

Las advertencias son parte de la publicidad; no obstante, en los puntos 50 y 51 de la página 26 de la resolución la CEB expresa que las advertencias publicitarias no constituyen ninguna forma de publicidad, sino únicamente información del contenido de un determinado producto que tiene como finalidad alertar a su potencial consumidor de un posible riesgo a su salud, lo cual es realmente un razonamiento muy pobre, porque quiere decir entonces que como la información no es parte de la publicidad, queda exenta del respeto al cumplimiento de los principios publicitarios que son las bases informantes de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. En otras palabras, bajo el razonamiento de la CEB se puede atentar contra el principio de veracidad, autenticidad, legalidad y adecuación social, en las advertencias publicitarias, porque no es publicidad, sino son solo avisos para el consumidor. Entonces, si el MINSA no puede regular las advertencias por ser avisos, quién va a determinar qué debe consignar ese aviso que se pone en los productos riesgosos para la salud. El razonamiento de la CEB es realmente falaz. ¿Qué sucede en los avisos de productos del tabaco, como el clásico: “El consumo de tabaco es dañino para la salud. Prohibida su venta a menores de 18 años” y en las bebidas alcohólicas como el “Tomar bebidas alcohólicas en exceso, es dañino”? ¿Se cuestionó alguna vez la competencia del MINSA en estos casos?. Donde hay una misma razón hay un mismo derecho.

La CEB no considera que en materia de marketing todo aquello que implica información es en esencia parte de la publicidad. Pero, una cosa es la información de carácter persuasivo de la publicidad que busca motivar al consumidor su preferencia por el producto y con ello cumplir con el objetivo final de la publicidad que es vender; y, otra cosa, es informar sobre la base del principio de veracidad aquello que corresponde a la naturaleza, ingredientes, componentes y propiedades del producto. Esto es parte del entregable final que el proveedor ofrece al público consumidor y como tal está sujeto a las reglas de la publicidad y a las regulaciones de mercado que corresponden. En este sentido, no es posible que se diga que una entidad sectorial como el MINSA, que establece reglas para la comercialización de productos alimenticios promoviendo la alimentación saludable como una política de salud pública, no tiene competencia. Eso es inadmisible para un órgano que forma parte de una institución que es la agencia de competencia y que debe crear en los operadores de mercado y los consumidores, confianza y credibilidad ciudadana en sus órganos creados para supervisar el comportamiento de los agentes económicos en el mercado.

En el punto 55 de la página 27 de la resolución, se expresa que el Indecopi señaló que el Reglamento contiene disposiciones de carácter complementario a las contenidas en la Ley 30021, las cuales tienen como finalidad establecer la forma en la que los anuncios deben cumplir su obligación de informar sobre la composición del producto para que los consumidores puedan acceder fácilmente a esta información, lo cual es cierto porque en la primera disposición transitoria complementaria de la Ley 30021 se establece que los parámetros técnicos de los alimentos y bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas son elaborados por el Ministerio de Salud vía reglamento, en un plazo no mayor de 60 días calendario, contado a partir de la vigencia de la ley, y estarán basados en el conjunto de recomendaciones emitidas por el organismo intergubernamental en salud: Organización Mundial de la Salud y Organización Panamericana de la Salud.

Sin embargo, en el punto 58 de la página 27 de la resolución, se lee que según el razonamiento de la CEB, el Ministerio de Salud no tiene competencia, porque supuestamente la Ley 30021 no le otorgó competencias adicionales a las señaladas anteriormente. Esto es a todas luces un desatino, porque el texto de la ley es muy claro al respecto, pero eso no queda ahí, la CEB, según expone en su punto 61 de la página 28 de la resolución, expresa que las facultades del MINSA únicamente le alcanzan para establecer medidas que tengan como objeto regular la implementación y ejecución de los dispuesto en el artículo 8 de la Ley 30021; es decir, que las advertencias publicitarias sean claras, legibles, destacadas y comprensibles y que aquellas exigencias que tengan por objeto regular la publicidad en los términos del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, no serán objeto de competencia del MINSA.

Sin embargo, en nuestro país las regulaciones son sectoriales y, en ese sentido, es el MINSA quien tiene todas las prerrogativas legales para establecer las reglas sobre la forma en que debe cumplirse con el mandato legal de las advertencias publicitarais. No se puede expresar abiertamente que no tiene competencia, no es necesario que la ley le diga expresamente, basta el mandato de la ley. Eso es suficiente. La CEB considera que la Ley 30021 debió facultar detalladamente lo que podía hacer el MINSA para determinar la forma de cómo debían consignarse las advertencias publicitarias, ese es un razonamiento que no es sistémico, no es razonable en función y espíritu de la Ley 30021, decir que el MINSA no tenía competencia para regular la publicidad en la que van incluidas las advertencias publicitarias y, por lo tanto, decir que habría excedido sus competencias, es en esencia una afirmación falaz, porque sino quién tendría entonces esa competencia, eso es tener una lectura parcial de las normas y una lectura errada de lo que significa principio de legalidad como veremos más adelante.

Un Reglamento establece reglas lógicas para la adecuada aplicación de la ley y su límite está en no desnaturalizar el sentido y la esencia misma de la norma, por lo tanto, puede establecer todas las reglas necesarias para que se pueda cumplir a cabalidad el mandato de la Ley. En este caso, ¿cuál era el mandato de la Ley 30021? ¿Acaso el establecer una disposición gráfica de los octógonos y las advertencias publicitarias eran una forma de desnaturalizar el objetivo y finalidad de la Ley 30021? Obviamente que no. Eso es lo que debe analizar en el fondo la CEB. En cambio, se ha dedicado a hacer disquisiciones muy alambicadas para tratar de encontrar a una falla de tipo administrativo que afecte paradójicamente la competencia del órgano más competente en materia de salud pública, el MINSA. Si no es así, entonces que diga la CEB, quién es competente. Se expresa que es Indecopi, pero, ¿es acaso la agencia de competencia la que establece las regulaciones en materia publicitaria o es quien supervisa el cumplimiento de las reglas de la publicidad? Obviamente es lo segundo. Sin embargo, parece que al resolver no se ha pensado en cuál es la estructura lógica y sistémica del sector público, de la organización funcional del Estado, hay que tener claro cuáles son las competencias y roles funcionales de los órganos del Estado, en especial de los ministerios, porque decir que el MINSA no es competente para establecer ciertas reglas en materia de publicidad de alimentación saludable, entonces quién puede hacerlo. El análisis del rol funcional de los órganos sectoriales es la primera tarea que debe hacerse para estudiar si una disposición administrativa es o no una barrera,

En nuestro sistema la regulación es sectorial y se encarga al Indecopi a través de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, la supervisión del cumplimiento de las regulaciones sectoriales y de la publicidad que corresponda, por eso es lógico que se diga en el artículo 11 de la Ley 30021 que el INDECOPI se encargará de supervisar el cumplimiento de consignar las advertencias publicitarias en los alimentos, eso es lógico.

En el punto 74 y 75 de la página 32 de la resolución en comentario, se expresa que el Reglamento otorga competencias al MINSA para regular respecto al rotulado: “alto en sodio, alto en azúcar, alto en grasas saturadas o contiene grasas trans”; y luego hace un diferencia entre rotulado y publicidad, concluyendo en el punto 76 que el MINSA no tiene competencias para imponer barreras burocráticas que regulen la actividad publicitaria en sí misma, sino todas aquellas que establezcan disposiciones respecto a las advertencias publicitarias, en este caso los rotulados. Es decir, para la CEB las exigencias de información que en su concepto no son parte del rotulado, son barreras burocráticas, sin tener en cuenta que esté o no en el rotulado toda la información en relación a las advertencias son en sí mismo parte del entregable final de información que debe dar un proveedor a los consumidores y la determinación de ese contenido es parte de la función y competencia del MINSA, por tanto, no pueden considerarse barreras en sí mismas, sino que hay que entenderlas como mandatos de carácter técnico con sentido lógico derivados de la Ley 30021.

Lo paradójico, por no decir anecdótico de la resolución es que, en el punto 58 de la página 27, expresa que para el colegiado resulta importante advertir que el ordenamiento jurídico debe ser analizado de forma integral y sistemática a efectos de comprender integrablemente los alcances y efectos de una regulación en particular. Cabe preguntarse si realmente se hizo ese ejercicio. Particularmente, creemos que se hizo lo contrario, porque un análisis integral empieza por la Constitución y no al contrario, desestimar los argumentos del Indecopi diciendo que la CEB no hace análisis de constitucionalidad; un análisis integral y sistemático empieza por leer seriamente la Ley 30021 y entenderla a profundidad, entender su finalidad, analizar cuál es el telos que subyace al interior de la norma, qué busca, qué regula, cuál es el bien jurídico protegido, cuál es el interés público que subyace en la Ley. Análisis integral y sistemático es entender cuáles el rol funcional de un Ministerio como el de Salud y cuál es su función en materia de salud pública. Análisis integral y sistemático es entender cómo funciona el Estado, entender cuál es su organización funcional. Análisis integral y sistemático es conocer cómo funciona la estructura del Estado en función de los intereses nacionales y entender qué hay detrás de una Política de Estado en materia de salud pública. Un análisis integral y sistemático es entender que como órgano de una institución importante en la estructura del Estado a quien se le ha encargado supervisar el comportamiento de los agentes económicos para un mercado transparente y competitivo, se tiene un rol que cumplir y ese rol empieza por contextualizar y hacer cumplir las leyes dadas para ordenar la conducta de los agentes en el mercado, medir el impacto que sus decisiones tendrán en el país y en la confianza ciudadana en las instituciones públicas. Eso es hacer un análisis integral y sistemático, en nuestro concepto.

Análisis integral y sistemático significa mirar el contexto, analizar cómo funciona el mercado y conocer cuáles son las fuerzas que imperan en él, para aplicar la normas de manera sistémica y resolver con un criterio lógico en función del mandato de política pública y del interés público que subyace en el interior de una norma; es decir, hay que ver cuál es el telos de la ley y a partir de ahí hacer un ejercicio de integración y análisis jurídico para resolver un asunto de trascendental importancia para el mercado y para el país.

ANÁLISIS III: PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA JURÍDICO

En el punto 86 de la página 36 de la resolución, se expresa que las disposiciones del MINSA en relación a los puntos debatidos son barreras burocráticas por contravenir el principio de legalidad establecido en TUO de la Ley 27444. Veamos cómo se debe aplicar en nuestro concepto, el principio de legalidad al resolver un tema de esta naturaleza y qué debe hacer el órgano resolutivo al respecto, cómo se debe evaluar y sopesar la aplicación de este principio en función al mandato normativo de la disposición legal cuestionada.

El principio de legalidad debe ser respetado en el Derecho Administrativo, porque es necesario que las actuaciones de las entidades del Estado se sujeten a las disposiciones legales. Eso es parte del garantismo del Derecho Público al que no puede escaparse, pero este principio debe ser aplicado dentro de un contexto de interpretación suficiente, precisa y coherente. Así, no basta ver solamente la legalidad formal, sino también la legalidad sustantiva y la legalidad teleológica, sobre la base de la cual las decisiones administrativas de un órgano decisorio deben ser a su vez compatibles con el sentido de las reglas legislativas. La pregunta es entonces, cuál era el sentido de las reglas de la promoción de la alimentación saludable.

El principio de legalidad implica la necesaria conformidad de los actos de la administración con el ordenamiento legal en general y con la ley que le da su fundamentación para actuar y, en ese sentido, creemos que el Ministerio de Salud (MINSA) sí está plenamente facultado para emitir las disposiciones que corresponden en materia de advertencias publicitarias. Cuando se habla de legalidad, como lo ha hecho la CEB, se debe entender que existe en esta categoría conceptual del Derecho Administrativo un doble proceso de interpretación basado en la legalidad formal y la legalidad interpretativa. Dentro de este contexto, el principio de legalidad desde el punto de vista de sus implicancias prácticas no significa un estrecho concepto de simple y automática sumisión de la decisión administrativa al precepto legal en su sentido formal, sino que, por el contrario, para el fortalecimiento y validez de la decisión debe obedecer también a preceptos superiores, que incluirán de manera concreta el telos de la norma, y en esta elaboración interpretativa, la legalidad asume dos esferas delimitadas, una la referencia a la ley en el sentido estricto y otra la referencia a la ley en sus principios generales .

El principio de legalidad no implica solamente la legalidad formal o simple legalidad, caracterizada por la simple confrontación normativa, sino que implica también la legalidad teleológica, que se edifica sobre la base de una búsqueda de la finalidad de la actuación del Estado[2]. La legalidad teleológica se relaciona con la institucionalización estatal en determinada materia, en este caso en salud pública y en normas del mercado y el actuar de los órganos públicos debe estar basado en el mejoramiento de los intereses comunes de los ciudadanos, porque las normas administrativas responden a intereses superiores de orden público. Por ello, los pronunciamientos de los órganos administrativos deben buscar primordialmente el bienestar del interés público. Es decir, su sentido, el elemento teleológico que subyace en una norma, le da su legalidad y razón.

El elemento teleológico es, en todo caso, el presupuesto importante de cualquier interpretación de los actos estatales, porque no basta un simple análisis formal de comparación entre las decisiones del Estado, en especial las del poder administrativo para concluir un razonamiento sobre la legalidad. Se hace indispensable ir más allá. Identificando la totalidad de su presupuesto: lo que en realidad se espera de la actuación estatal. El principio de legalidad significa el sometimiento de la administración al bloque jurídico, no a lo dispuesto en las normas únicamente [3]. En este caso el bloque jurídico está constituido por toda la normativa relacionada al mercado y a la salud pública, a través de las normas de la alimentación saludable, ley, reglamento y advertencias. La teleología de la norma es la primera tarea para verificar su actuación en el plano real y existencial; es decir, verificar qué subyace en ella, a dónde apunta, qué busca, cuál es su sentido, y a partir de ahí razonar si la norma constituida en este caso por el Reglamento de la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable, cumple su función o constituye una barrera como ha expresado la CEB.

ANÁLISIS IV: SOBRE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS Y SU ALCANCE NORMATIVO

Una barrera burocrática es toda aquella exigencia, requisito, limitación o prohibición que imponen las entidades de la administración pública (ministerios, gobiernos regionales, municipalidades, entre otras), dirigidos a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o la permanencia de los agentes económicos en el mercado. Además, pueden afectar a los ciudadanos consumidores en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa. Entonces, quiere decir que una barrera, es en esencia una disposición administrativa dictada por el Estado, carente de sentido lógico, irrazonable, que afecta el acceso o la permanencia de un operador económico en el mercado, que mediatiza su iniciativa empresarial y libertad económica, impide su desarrollo y tiene un impacto negativo en su negocio, no lo deja avanzar, no le permite hacer una propuesta ofertable de negocio libre, abierta, atentando contra la libertad empresarial estatuida en la propia Constitución, de tal manera que afecta la competitividad, amortigua el desarrollo y el crecimiento empresarial y afecta incluso la propia calidad de vida de los ciudadanos consumidores.

La pregunta que debe hacerse entonces es si las advertencias publicitarias, son barreras burocráticas de acceso al mercado, propiamente dichas, en la dimensión que establece la ley y la jurisprudencia del propio Indecopi sobre esta materia. En nuestro concepto no lo son.

Hay una forma de identificar estas barreras y para tal efecto deben presentarse los siguientes tres requisitos concurrentes:

  1. Que se trate de un acto o disposición de alguna entidad de la administración pública.
  2. Que el acto o disposición que impida u obstaculice la realización de una determinada actividad económica, constituya una trasgresión a los principios y normas de simplificación administrativa o limite la libertad de tránsito de las personas, bienes y animales a través del ejercicio de la potestad tributaria de las municipalidades.
  3. Que el perjuicio sea ocasionado a un ciudadano, empresa o agente económico en general.

Si hacemos una tabulación de estos tres requisitos, en nuestro concepto, no se cumple. Es decir, el solo hecho de haber establecido las advertencias publicitarias no es un perjuicio al mercado. ¿Puede un Estado responsable, emitir normas de políticas públicas de salud con un carácter abusivo e irrazonable que constituyen barreras? Obviamente no. Si fuese así, creo que, en su momento, los propios gremios hubieran impugnado ante las autoridades judiciales la validez de una norma de esta naturaleza. Las normas han estado vigentes y no se cuestionaron, hasta que surge la denuncia del Señor Pérez

Las barreras burocráticas pueden ser de dos tipos:

a) Ilegales

Cuando contraviene alguna de las disposiciones que garantizan el libre funcionamiento del mercado y que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (CEB) tiene encargado tutelar.

El haber establecido las advertencias publicitarias a través del Reglamento de la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable, no es algo que atenta contra el libre funcionamiento del mercado. Además, fue aprobado mediando el procedimiento legal para hacerlo, así que no es una norma que en esencia sea ilegal.

b) Carentes de razonabilidad

Una barrera burocrática es carente de razonabilidad cuando su objeto o finalidad, o las exigencias que de ella se deriven, sean contrarias a las prácticas y principios de orden lógico, razonable y proporcional, que deben regir en el marco de una economía social de mercado.

Las advertencias publicitarais en la forma en la que se han establecido en el Reglamento de la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable, creemos que tampoco pueden considerarse irrazonables e ilógicas, sino todo lo contrario.

ANÁLISIS V: SOBRE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS Y SU IMPACTO EN EL MERCADO

Estamos de acuerdo que hay algunas disposiciones del Estado que son en sí mismas barreras y deben dejarse de lado ipso facto y sancionarse ejemplarmente a quien las haya impuesto, porque impiden los emprendimientos empresariales, amortiguan innecesariamente el desarrollo del mercado con absurdas exigencias. Esas sí no hay duda  que deben eliminarse y, en ese caso, las decisiones las decisiones son incuestionables, incluso hemos reconocido el trabajo de la CEB cuando se ha eliminado una barrera burocrática y absurda que haya impuesto una municipalidad, un gobierno regional o un ministerio como el Ministerio de Transportes. Sin embargo, considero que se debe repensar el análisis que se hace para declarar como barreras burocráticas a algunas disposiciones del Estado que se han emitido como complemento a determinadas políticas en ciertas materias, como salud, mercado, seguridad, consumo, etc.

Por ejemplo, a través de la Resolución 0138-2018/CEB-INDECOPI se declaró barrera burocrática ilegal la exigencia de reportar a través del SIREC los reclamos formulados por los usuarios en el Libro de Reclamaciones, materializada en el artículo 16° del Decreto Supremo N° 011-2011-PCM, modificado por el Decreto Supremo N° 006-2014-PCM; y que había sido establecido para aquellos operadores con ingresos superiores a 3000 UIT, con lo cual se dejó de lado una política de protección al consumidor establecida por el propio Indecopi, se apeló a la Sala de Eliminación de Barreras, quien la revocó, luego la empresa denunciante la llevo al procedimiento contencioso administrativo, y luego el 6 de marzo de 2020 la Corte Suprema considero que el uso de este sistema permite que el Indecopi acceda de forma permanente e inmediata sobre los reclamos y quejas de los consumidores, de modo que pueda desarrollar de manera más eficiente sus funciones, protegiendo los intereses de los consumidores, y en ese sentido ratificó la decisión del Indecopi sobre la obligación de los proveedores de productos o servicios con ingresos anuales de más de 3000 unidades impositivas tributarias (UIT) de reportar en el Sistema de Reportes de Reclamaciones (SIREC), los reclamos presentados por los consumidores en el Libro de Reclamaciones.

Asimismo, con Resolución 472-2017/CEB-INDECOPI del 25 de agosto de 2017 la CEB declaró como medidas burocráticas irracionales las siguientes medidas de seguridad, (i) La exigencia de que los propietarios de las edificaciones que individualmente o en forma conjunta, tengan un área techada igual o mayor que 10 000 m2, provean a dicha edificación de una estación acelerométrica, instalada a nivel de terreno natural o en la base del edificio, materializada en el numeral 9.1) de la Norma Técnica E.030 del Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobado por Decreto Supremo 011-2006-VIVIENDA, modificado por Decreto Supremo 003-2016-VIVIENDA. (ii) La exigencia de que los propietarios de las edificaciones con más de veinte pisos o de aquellas con dispositivos de disipación sísmica o de aislamiento en la base, provean a dicha edificación además de una estación acelerométrica en la base, otra adicional, en la azotea o en el nivel inferior al techo, materializada en el numeral 9.1) de la Norma Técnica E.030 del Reglamento. (iii) La exigencia de que los propietarios de las edificaciones que cuenten con estaciones acelerométricas, realicen el mantenimiento operativo de las partes de los componentes, del material fungible, así como el servicio de los instrumentos, y que dicha obligación se realice durante el plazo de diez (10) años, materializada en el numeral 9.3 de la Norma Técnica E.030 del Reglamento. Es decir, para la Comisión estas medidas que respondían a medidas de seguridad para la población para disminuir los riesgos y daños materiales en caso de sismos, eran una barrera de carácter irracional.

La resolución fue apelada y con buen criterio La Sala de Eliminación de Barreras la revocó porque consideró que no se evidenciaba que haya sido objeto de denuncia una exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado, cuya ilegalidad y/o carencia de razonabilidad pueda ser conocida en un procedimiento de eliminación de barreras burocráticas de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas. Además, constituían en esencia medidas transversales de seguridad y prevención ante eventos sísmicos a cargo de los propietarios de determinadas construcciones.

Por otro lado, en el año 2016 la Sala Especializada en Protección del Consumidor (SPC) emitió una resolución sancionando a una empresa de transporte interprovincial Lima Cañete Ica, por quejas y reclamos de los consumidores que manifestaban que hacia demasiadas paradas en lugares inadecuados afectando su seguridad. La SPC sancionó a la empresa y estableció como medidas correctivas que solo hiciera paradas en paraderos formales.

La empresa en vez de ir al contencioso administrativo, interpuso denuncia ante la CEB y ésta consideró que la SPC había impuesto una barrera burocrática irracional a la empresa, decisión muy cuestionada porque para la CEB las decisiones de cualquier órgano colegiado incluso del propio Indecopi era una barrera. De tal manera que la medida de cesación de una publicidad engañosa o la medida correctiva de publicación de un aviso rectificatorio o el retiro de productos riesgosos para salud, el retiro del mercado de productos pirata y en fin cualquier medida que alguna de las Salas del Tribunal del Indecopi (Sala de Propiedad Intelectual, Sala de Defensa de la Competencia, Sala Concursal) hubiera determinado como complemento a una sanción pecuniaria, para garantizar un proceso competitivo libre y no falseado, en la opinión de la CEB constituiría una barrera. Ante esta situación, la Gerencia Legal apeló la resolución ante la Sala de Defensa de la Competencia, y esta situación era muy incómoda para la propia institucionalidad del Indecopi, porque la Sala Especializada en Protección del Consumidor iba a defender su resolución, incluso con un informe oral de parte de la presidencia ante la Sala de Defensa de la Competencia, lo cual sin duda hubiera sido un espectáculo absurdo ante el Tribunal , hecho que felizmente se evitó porque la Sala de Defensa de la Competencia, con buen criterio declaró nula tal decisión de la CEB .

Esta resolución de la Sala de Defensa de la Competencia es muy importante, porque si no hubiera sido un mal precedente y con esa lógica cualquier decisión de un órgano u tribunal administrativo que imponga determinados apremios y medidas correctivas a los operadores de mercado pudiera haber sido considerada barrera por parte de la CEB, así las empresas reguladas de gas, energía, telecomunicaciones y agua y alcantarilladlo hubieran acudido a discutir las medidas que les hubieran sido impuestas por los tribunales administrativos de los órganos reguladores, además de otros tribunales administrativos.

VI. SOBRE LA EMISIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS

La resolución en comentario ha sido emitida en una sesión donde participaron tres de los cuatro comisionados. Es decir, hicieron quórum con tres y se resolvió por mayoría, con el voto en discordia nada más y nada menos que del presidente del colegiado, el Señor Luis Ricardo Quesada Oré, quien emite un voto muy relevante donde expresa que para él, tanto el Reglamento como el Manual de Advertencias Publicitarias de la Ley 30021, no constituyen barreras, porque se trata de medidas que no tienen como finalidad restringir, condicionar , o limitar el acceso o la permanencia en el mercado de una actividad económica en particular, sino que persiguen el cumplimiento de un interés nacional y supranacional , relacionado con la salud pública , especialmente de los niños, niñas y adolescentes del Perú, promoviendo una alimentación saludable, poniendo a su alcance determinada información (advertencias publicitarias ) que le permitirán discernir si un producto es favorable o no para su salud.

No voy discutir la validez del acto formal de emisión de la resolución, porque entiendo que se llevó cabo con el quórum que corresponde y por mayoría. No obstante, considero que un órgano colegiado para emitir una resolución de tanta trascendencia para el país y para el mercado en general, debió estar completo para que así haya mayor debate e intercambio de ideas en la discusión para emitir sus votos y decidir finalmente lo que corresponde. Ha sido emitida con dos votos de 4 que tiene la Comisión y con el voto en discordia de quien preside y lidera la CEB

Por experiencia, puedo decir que en estos casos siempre es mejor esperar a que el órgano colegiado esté completo, puesto que así se garantiza la amplitud del debate a la hora de votar. En estos casos, hay que tener en cuenta, lo que Aristóteles llamaba prudencia, como una virtud dianoética que implica una racionalidad cognitiva para tomar mejores decisiones ante un tema que demanda de por sí, un repensar para una buena decisión, en un tema que se sabe tendrá un impacto importante en el mercado, los consumidores y el país en general. No se trata de ser sabio, sino de ser prudente.

VII. SOBRE LA APELACIÓN DE LA COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL DEL INDECOPI

Otro de los temas que se ha comentado en estos días es si la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi, podía apelar la resolución cuestionada. En principio, considero que, si es posible en su calidad de tercero administrado y como tal tiene legitimidad activa para hacerlo, por la naturaleza misma de sus funciones que es la supervisión de las normas de publicidad en el mercado.

Además, tenemos entendido que si se ha considerado a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal como tercero administrado, además ha participado en el procedimiento, efectuando alegatos en el mismo, como sucedió en el caso SIREC, es decir cuando se denunció como barrera el Sistema de Reportes de Reclamaciones de los reclamos formulados por los usuarios en el Libro de Reclamaciones, de las empresas que tuvieran ingresos mayores a 3000 UIT materializada en el artículo 16° del Decreto Supremo N° 011-2011-PCM, modificado por el Decreto Supremo N° 006-2014-PCM, si se aplicó esta figura.

La Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal solicitó a Gerencia Legal, apelar la resolución emitida por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas. Es decir, la Comisión encargada de la supervisión de la publicidad comercial apela contra otra Comisión. Esto en primer lugar, esto es legalmente correcto, y es además legitimo, porque es una decisión acertada y oportuna amparada en las normas del Derecho Administrativo. No obstante, demuestra la falta de prudencia en la resolución de cuestiones tan importantes para el mercado, por parte de la CEB, se evidencia que no hay una línea directriz, no hay un rumbo de política pública principista en cuanto a los temas de mercado y de la salud pública. En una misma institución dos órganos que deberían trabajar mirando el mismo objetivo; es decir, la transparencia de la conducta de los agentes en el mercado, se enfrentan. No hay coherencia sistémica. Es inadmisible en una institución seria y reputada, de la cual me honro en haber pertenecido, cuya institucionalidad es muy importante para la confiabilidad ciudadana en el correcto funcionamiento del proceso competitivo en un mercado como el de hoy, esté lleno de presiones crecientes y extendidas.

VIII. EL ENFOQUE SISTÉMICO PARA EL DESARROLLO A MANERA DE CONCLUSIÓN

Desde hace buen tiempo vengo difundiendo en varios artículos y ensayos sobre mercado y consumo, que, para poder promover un mercado creciente, y competitivo, es necesario tener un enfoque sistémico para el desarrollo, que implica el alineamiento de tres elementos. En primer lugar, la política pública, es decir, cuál es la línea directriz del Estado que marca una singular cosmovisión política en determinada materia, en este caso salud y mercado, luego la normativa que contenga ese discurso y esa línea de acción contenida en la política pública y finalmente la institución o instituciones que hagan cumplir la normativa en función de lo establecido en las políticas públicas.

Para tal efecto se necesita que los tres componentes del enfoque sistémico estén bien estructurados y alineados, es decir, deben formar un trípode, de tal manera que haya una línea armónica en los tres, es decir, que haya una articulación sistémica que les permita ir marcando la pauta y la línea del desarrollo en la materia determinada y en este caso particular, la salud pública y el mercado en sí mismo.

El Perú pretende formar parte de la OCDE, el foro de las principales economías del mundo, lo cual es muy importante para seguir en nuestra búsqueda de mejores horizontes para nuestra sociedad, y la OCDE ha establecido el llamado alineamiento de intereses, para lo cual ha determinado los factores de trato justo, hacer las cosas bien e informar adecuadamente, transparencia y responsabilidad y es hora de buscar este alineamiento.

El tema de las barreras es un tema polémico, pero es hora de repensar la forma como se viene resolviendo temas que son de alcance social amplio y que han sido normados no pensando en crear barreras sino en regular situaciones de interés nacional, como la salud pública, el mercado, la economía, la educación, la seguridad, la industria, el comercio, etc. No podemos hacer extensivo los alcances de una norma para tratar de crear un supuesto jurídico no previsto por ella y determinar una eventual barrera burocrática cuando en el fondo no la hay. Se decide sin contextualizar la situación, sin ver más allá del panorama inmediato que se tiene entre manos, sin ponderar con prudencia el impacto que una decisión administrativa tiene para el mercado, para los consumidores y en general para el país.

Los órganos llamados a supervisar el comportamiento de los agentes económicos en el mercado deben dar imágenes y motivaciones nuevas a la sociedad y al país en general. Deben tomar decisiones que en el fondo puedan cerrar esa brecha de confiabilidad ciudadana en el mercado y en el Estado. Por tanto, sus resoluciones deben contextualizar la realidad del mercado en el plano real y existencial de la vida, porque el Derecho es en esencia vida humana regida por normas que encarnan valores.

Basta de decisiones puristas que solo buscan aplicar teorías y formulas tabuladas de supuesta legalidad, los consumidores no necesitamos resoluciones alambicadas, excesiva y rigurosamente formales para tratar de encontrar algún vacío u alguna disposición opinable para teorizar en contra de la esencia y el telos de la propia norma, vaciándola de contenido, sin hacer una interpretación teleológica, funcional, eficiente y sistémica, de la misma, conforme a sus propios fines.

Basta de desandar lo andado, con marchas y contramarchas no vamos a crecer, porque se afectan todos los actores del mercado, los consumidores, los operadores y el propio Estado. No vamos a desarrollarnos como país y como sociedad del siglo XXI, no puede ser que el Estado dicta una norma de política pública para promover un mercado competitivo y luego viene una comisión como la CEB y declara inaplicable parte de una norma dada por el Estado y aprobada paradójicamente a veces con el concurso mismo de los gremios, quienes eventualmente después de aprobada una decisión administrativa acuden a la CEB para tratar de que se declare barrera burocrática y se deje sin efecto; así no vamos nunca a crear transparencia y desarrollo. Necesitamos seguir creciendo como país y para ello no necesitamos en el mercado decisiones administrativas rigurosamente estructuradas para hacer interpretaciones descontextualizadas del mundo real, necesitamos decisiones profunda y sencillamente sensatas.

No se trata de decir que la Ley no define que es alimento alto en grasas, azúcar o sal, es ilógico porque eso lo determina el MINSA a través de los parámetros técnicos y decir que el MINSA no tenía competencia para regular la publicidad en la que van incluidas las advertencias publicitarias, y que por lo tanto habría excedido sus competencias, es en esencia una afirmación falaz, porque sino quién tendría entonces esa competencia, si es que el órgano técnico funcional en materia de salud pública no la tiene, entonces quién .

Tampoco se puede decir que la reglamentación de la Ley 30021 atenta contra la libertad, al contrario tanto la Ley 30021 y su reglamento apuntan a dotar de información a los ciudadanos para que puedan ejercer plenamente sus derechos para decidir libremente que pueden o no consumir. No es que el Estado se meta en nuestras vidas para decidir qué comemos, sino que el Estado tiene que cumplir su rol en sectores donde existe un interés público y tiene que regular eficiente e inteligentemente aquellas situaciones que implican un riesgo para los ciudadanos. Basta de decir que el Estado no puede regular algunos temas de mercado y que éste se corrige solo. Es falso que el mercado se cuide a sí mismo como expresan algunos autores. O el Estado se ocupa del mercado, cuidando que exista y de que se perpetúe o las propias fuerzas del mercado acabarán pronto con él [4]. Esto no quiere decir que no podamos ser críticos de algunas decisiones del Estado, al contrario, ese es un ejercicio ciudadano y un derecho de poder expresarnos, pero lo que debemos hacer siempre es un análisis del contexto como un ejercicio fundamental para poder expresarnos.

La actividad económica, en particular la economía de mercado, no puede desenvolverse en medio de un vacío institucional, jurídico y político. Por el contrario, supone una seguridad que garantiza la libertad y la propiedad[5]. Un país necesita de reglas eficientes para construir una cultura de respeto a las normas, una cultura de respeto a los derechos de las personas en general, sean naturales o jurídicas, se trata de construir una sociedad informada para que decida responsablemente y evite después al Estado sobrecostos por su malas decisiones.

Nuestro país necesita de alineamiento de los intereses de la sociedad y de los empresarios para tener un mercado, creciente, competitivo y transparente. El país necesita que quienes tenemos la responsabilidad de educar, aunque pensemos diferente, podamos emitir opiniones constructivas y razonamientos alturados para poder promover una nueva forma de aprender y reaprender, para buscar la mejor forma de hacer las cosas, de proponer ideas y razonamientos contextualizados en el país, hic et nunc . Filosofía es como la gente piensa y es lógico que pensemos diferente; pero cultura es como la gente se conduce y debemos conducirnos de la mejor manera para promover y aportar al desarrollo

“El niño tiene derecho a nacer bajo legislaciones decorosas…..El niño tiene derecho a nacer bajo códigos o profundamente cristianos o sencillamente sensatos”[6]. En este sentido, establecer normas sobre las advertencias publicitarias es parte de ofrecer una legislación protectora de la infancia y la niñez, especialmente, en cuestiones de salud y alimentación, y más aún, si hablamos de una población vulnerable que merece una tutela constante del Estado. Si de sensatez hablamos, la regulación establecida para una alimentación saludable, da fe de ello.


Referencias: 

[1] Philip Kotler. Dirección de Marketing: Análisis, Planificación, Ejecución y Control («Marketing Management: Analysis, Planning, Implementation and Control»), es uno de los principales expertos del mundo en la práctica estratégica de Marketing, y ha sido elegido como el primer líder en Marketing por «la Asociación Americana de Marketing» (AMA). Para muchos, es el padre del Marketing moderno

[2] Merkl Adolfo. Teoría General del Derecho Administrativo, México, Editora Nacional 1975. Pag. 212, citado por Jaime Orlando Santofimio, en Acto Administrativo, Procedimiento, Eficacia y Validez, Universidad Externado de Colombia, Pag 98

[3] Garcia Trevijano Fos, Jose Antonio, citado por Jose Antonio Arciniegas, en Estudios sobre Jurisprudencia Administrativa, Bogotá, Editorial Temis, Tomo I . 9-12, citado por Jaime Orlando Santofimio, en Acto Administrativo, Procedimiento, Eficacia y Validez, Universidad Externado de Colombia, Pag 99

[4] [4] Soriano García, J.E . La Defensa de la Competencia en España: Una exposición de sus fundamentos políticos, La Ley, numero 249, Buenos Aires, 1992

[5] Juan Pablo II, Documento Pontificio, Carta Encíclica Centesimus Annus,Conferencia Episcopal Peruana. pag. 76

[6] Gabriela Mistral, poetisa y Premio Nobel de Literatura, en su Declaración de Derechos del Niño

Fuente de imagen: RPP

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here