Por Ramón Huapaya Tapia, profesor de Derecho Administrativo Económico de la PUCP y socio de CMS Grau, y Oscar Alejos, asociado de CMS Grau e integrante del equipo de Derecho Administrativo y Regulación

El principio de culpabilidad es un fantasma en nuestro derecho administrativo sancionador. Está ahí, pero no está; lo vemos a veces, pero se desvanece. Antes de su previsión expresa, se le invocaba sin éxito sobre la base de pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Con su previsión expresa en la ley de procedimiento administrativo general (LPAG), se le invoca también sin éxito frente a las distintas administraciones públicas.

En algunos sectores se niega su aplicación sobre la base de normas especiales que consagran un régimen de responsabilidad objetiva (medio ambiente); en otros sectores se recurre a interpretaciones antojadizas de leyes que en realidad no consagran un régimen de responsabilidad objetiva (tributario, energía); y en otros sectores simplemente se imponen estándares de diligencia pensados para seres infalibles (telecomunicaciones).

En el régimen de contratación pública la culpabilidad ha sido más fantasmagórica. Hemos pasado de negar su admisión a aceptarla para algunos casos específicos. Sin duda alguna, ésta es una prueba de la arbitrariedad del legislador para decidir cuándo acepta un principio que debería ser mas bien esencial en todo esquema sancionador.

Aquí cabe hacer un pequeño comentario antes de avanzar. Existe cierta tendencia doctrinaria a negar la aplicación del principio de culpabilidad, sobre la base de una distinción radical entre derecho penal y derecho administrativo sancionador. Se dice que este último debería flexibilizar las llamadas “garantías”, pues así se puede mejorar su “efectividad”.

Discrepamos de esta posición, en la medida que partimos de la unidad del derecho punitivo. Tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador se caracterizan por usar sanciones. En ambos casos, es innegable que la sanción implica un “mal” que pesa sobre el ciudadano. Siendo así, las garantías en ambos casos deben ser las mismas, porque en ambos casos se busca tutelar al ciudadano frente a la pretensión punitiva estatal. Sin duda alguna esta discusión amerita un análisis mucho más extenso que nos comprometemos a realizar en un trabajo posterior.

Ahora bien, continuando con esta columna, decíamos que el régimen de contratación pública ha sido esquivo al principio de culpabilidad, situación advertida y criticada por muchos. Sin embargo, existe cierto consenso sobre algunas infracciones en las que necesariamente se debería analizar la culpabilidad del imputado. Una de ellas es el incumplimiento injustificado de perfeccionar el contrato. Tan cierto es ello que la actual ley de contrataciones del Estado prevé expresamente un régimen de responsabilidad subjetiva para este caso (artículo 50.3 del texto único ordenado). Siendo así, este es un caso en donde el principio de culpabilidad deja de ser un fantasma.

Pese a ello, lo dicho no ha calado tan bien en nuestra judicatura. Al menos eso nos permite deducir un reciente pronunciamiento de la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Así, en la Casación N° 9886-2017-Lima, publicada el 1 de junio de 2020 en el diario oficial “El Peruano”, la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:

“En el supuesto en que el postor ganador no suscriba de forma injustificada el contrato, este hecho constituirá infracción en tanto se encuentra tipificado de esta forma en el artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado: (…). En torno del término ‘injustificado’ tenemos que en la Vigésimo Tercera Edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se señala lo siguiente como definición del término ‘justificado’: “conforme a justicia o razón”, por lo que entendemos que se configurará la infracción en tanto el agente no suscriba el contrato sin tener un motivo que se ajuste a la justicia y a la razón, en el entendido de que se trate de un motivo suficiente, ajeno a su sola voluntad, que origine un impedimento real, grave e insuperable, pues de poder ser subsanado con un accionar diligente, no configuraría un supuesto justificable y, por ende, correspondería la sanción del agente”. (Subrayado agregado).

Este estándar que ha establecido la Corte Suprema resulta ambiguo, demasiado exigente y desconoce los alcances reales del principio de culpabilidad.

Especialmente nos preocupa que el estándar de diligencia se esté fijando demasiado alto. Creemos que ello parte de una concepción demasiado estricta del principio de culpabilidad, al punto que es entendido exclusivamente como sinónimo de causalidad. En efecto, de la sentencia transcrita, pareciera que la Corte Suprema entiende que sólo puede exonerarse de responsabilidad quien demuestre la ruptura del nexo causal por “fuerza mayor”, de ahí la referencia a las nociones de “ajeno a su voluntad” e “impedimento insuperable”.

Sin embargo, el principio de culpabilidad es mucho más que eso. En efecto, entre nosotros ya se ha aclarado que el referido principio comprende al principio de personalidad de las penas, imputación por el hecho, tipicidad subjetiva (exigencia de dolo o culpa) y reprochabilidad subjetiva (Baca, 2019, p. 318). La noción de la Corte Suprema parece considerar únicamente la “imputación por el hecho”, reconocida en la LPAG como principio de causalidad; de ahí que solo permita exonerarse al que demuestra un hecho ajeno e insuperable.

Siendo así, es claro que esta sentencia implica un retroceso en la comprensión y aplicación del principio de culpabilidad.

Sin embargo, creemos que se trata de un error susceptible de ser corregido en futuros pronunciamientos. En efecto, no se puede negar que, en casos previos, la Corte Suprema ya venía realizando aportes importantes en este tema (por ejemplo, el reconocimiento de la tipicidad subjetiva en la Casación N° 13233-2014-Lima).

En ese sentido, esperamos que este comentario sirva para ayudar a retomar la senda de la correcta aplicación del principio de culpabilidad. Asimismo, esperamos que, de ahora en adelante, se sumen los esfuerzos que son necesarios para abordar los temas que sí ameritan una interpretación jurisprudencial (por ejemplo, el estándar de diligencia exigible, tipos de error que permiten eximirse de responsabilidad, culpabilidad de las personas jurídicas, etc.).

Finalmente, queremos destacar que, aun cuando en esta oportunidad somos críticos del pronunciamiento bajo comentario, seguimos considerando que nuestros jueces son los guardianes finales de la legalidad de las actuaciones públicas. En tal sentido, este comentario es nuestro pequeño granito de arena para colaborar en la construcción de una jurisprudencia más sólida y garantista de los derechos del ciudadano frente a la administración.


Bibliografía

Baca Oneto, Víctor (2019). El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador, con especial mirada al caso peruano. Revista digital de Derecho Administrativo, (21).

Fuente de la imagen: DMS Consulting

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