Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas.

En momentos en que MINEM y la empresa minera Antapaccay se niega a pagar el bono solidario solicitado por las comunidades campesinas, y que la Fundación Antapaccay que debía de administrar el 3% de las ganancias de este proyecto minero en favor de las comunidades no funciona, sea por el veto de la propia empresa, o sea porque se sobre valora los proyectos que financia, conviene recordarle al Gobierno su deuda impaga con las comunidades campesinas, a pesar, que la ley se lo exige[1].

1. No se ha pagado servidumbre minera 

El Ministerio de Energía y Minas les debe el pago de servidumbre minera petrolera en cumplimiento del artículo único de la Ley 26570, que modificó el artículo 7 de la Ley 26505,  que regula las obligaciones del Estado cuando se desarrolla actividades extractivas en territorios de las comunidades campesinas.

«Artículo 7.-

La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de  hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley. En el caso de  servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y Minas. Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponde al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios para fines mineros y de hidrocarburos».

2. No se ha respetado el Derecho de las Comunidades a beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio. 

El Ministerio de Energía y Minas tiene también una deuda impaga con los pueblos indígenas en materia de beneficios fruto de la actividad extractiva. En efecto, el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en sus territorios:

 “Artículo 15.-

[…] Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades […]”.

Ciertamente “siempre que sea posible” debe interpretarse siempre que haya rentabilidad. Esta regla ha sido reiterada por Décima disposición complementaria, transitoria y final del D.S. N°. 001-2012-MC, que aprobó el Reglamento de la Ley de consulta previa. Dicha norma precisa:

“Décima.- Participación en los beneficios

Conforme a lo señalado en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporte el uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su ámbito geográfico […]”.

No solo tiene cobertura normativa. El Tribunal Constitucional también ha reconocido este derecho, aun con particularidades. Este tribunal en el fundamento 53 de STC N° 00022-2009-PI ha desarrollado el principio de coparticipación de la riqueza en favor de los pueblos indígenas.

3. Falta indemnizar a las comunidades equitativamente por los daños ocasionados por metales pesados

Finalmente, el Gobierno central y Petroperú tienen una deuda impaga con los pueblos indígenas, afectados por los derrames de petróleo. El artículo 15 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a una indemnización por los daños sufridos como consecuencia de las actividades extractivas:

“Artículo 15.-

[…] Los pueblos interesados deberán […] percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

Esta regla también ha sido reiterada por la Décima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del D.S. N°. 001-2012-MC.

“Décima.-

Conforme a lo señalado en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán […] percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas, de acuerdo a los mecanismos establecidos por ley”.

4. Participación de los pueblos indígenas en el canon petrolero

Posteriormente, la Ley N° 28322 modificó diferentes artículos de la ya modificada Ley de Canon. Así, se estableció que el 30% de lo que reciban los gobiernos subnacionales deberán ser invertidos en favor de pueblos indígenas en cuyo territorio se explota los recursos naturales:

“Segunda.- Del total recaudado a que se refiere el literal a) del numeral 5.2 del artículo 5 de la Ley Nº 27506, sustituido por el artículo 2 de la presente Ley, se destinará el treinta por ciento (30%) a la inversión productiva para el desarrollo sostenible de las comunidades donde se explota el recurso natural.

Más adelante, mediante el Decreto Supremo N° 187-2004-EF, se modificó el Decreto Supremo N° 005-2002-EF, reglamento de la Ley de Canon. En esta norma se estableció que el 30% de lo recibido por concepto de canon deba destinarse al desarrollo sostenible de las comunidades donde se explota el recurso natural.

“Los recursos que los gobiernos locales reciban por concepto de Canon se utilizarán de manera exclusiva en gastos de inversión, debiendo observar según corresponda las disposiciones del Sistema Nacional de Inversión Pública aplicables. Asimismo, los gobiernos locales donde se efectúa la actividad de explotación deberán destinar el 30% (treinta por ciento) del monto que les corresponda según lo establecido en el literal a) del numeral 5.2 del artículo 5° de la Ley N° 27506, Ley de Canon a la inversión productiva para el desarrollo sostenible de las comunidades donde se explota el recurso natural. Dicho monto será comunicado a los respectivos gobiernos locales por el Consejo Nacional de Descentralización”.

A manera de conclusión: Estado y empresa se llevan los activos y las comunidades los pasivos

No es posible que el Estado y las empresas mineras se beneficien de los pasivos y que las comunidades nativas afectadas por estas actividades extractivas, sistemáticamente golpeadas por las recurrentes contaminaciones por metales pesados, carguen solo y exclusivamente con los pasivos de esta actividad extractiva. El Estado, las empresas y los pueblos indígenas deben cargar por igual con activos y pasivos. Eso le llama la Corte Constitucional Colombina “justicia distributiva”, recogiendo una doctrina de la agencia de ambiente de Estados Unidos, en el marco del enfoque de justicia ambiental (https://www.servindi.org/actualidad/118032). Es hora, que el Estado cumpla con sus obligaciones, y comience por dar cumplimiento al ordenamiento jurídico y al Estado de derecho. El artículo 118.1 de la Constitución es muy claro, corresponde al Presidente de la República y a todos los poderes públicos, “Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”. ¿Con qué autoridad cuestionan a los pueblos indígenas, si es que no son capaces de dar el ejemplo? Los pueblos indígenas afectados por la actividad extractiva se cansaron de esperar.


[1] Ver https://derechosinfronteras.pe/atencion-anuncian-paro-indefinido-en-espinar-a-partir-del-miercoles-contra-la-empresa-minera-antapaccay/?fbclid=IwAR1eYEx9T2LhP1w6p_srWAApKiI2shNyGYDRH8Q36Wvqo8LWRNEckQ-WSmA; https://www.facebook.com/pulsoregionalcusco/videos/367939027502216, y

https://derechosinfronteras.pe/invocan-al-presidente-vizcarra-y-a-las-autoridades-interceder-en-espinar-para-que-se-cumpla-la-entrega-del-bono-de-s-1000/?fbclid=IwAR1X7SQFznJa88mWkIohcbNs2X3487-VBvkG9cP-n24OaxuCgGDL4dvkeMk.

Fuente de la imagen: Rumbos del Perú

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