¿Resulta conveniente tener un (nuevo) Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (RENACE)?

"Nuestra intención no es transcribir la norma, sino rescatar lo que directamente vincula al tema materia de análisis".

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Por Javier Roncal, máster en Ciencia Política y Gobierno con mención en Políticas Públicas y Gestión Pública por la PUCP y abogado por la Universidad de Lima

I. Introducción

En enero del presente año, se publicó el Decreto de Urgencia 020-2020[1], norma que modificó diversos artículos del Decreto Legislativo Nº1071, con la finalidad de “asegurar la transparencia de los procesos y evitar así actos de corrupción o situaciones que afectan los intereses del Estado”[2].

Esto generó una ola de opiniones divididas que no pretendemos esbozar ni aproximarnos, pero sí, respecto de su Primera Disposición Complementaria Final que crea el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (RENACE), debido a que durante meses existió, en la comunidad académica y profesional, profusa incertidumbre acerca de su utilidad práctica en el arbitraje; hasta que, con la publicación de la Resolución Ministerial 159-2020-JUS y su anexo, se apaciguaron las tensiones con los lineamientos que regulan el registro.

En el presente trabajo, analizamos si resulta conveniente tener un nuevo registro, pero esta vez administrado por el Ministerio de Justica y Derechos Humanos (MINJUSDH), a sabiendas que existen disposiciones similares en su objeto, contenido y finalidad; más aún, si actualmente existe un “renovado e innovador” Registro Nacional de Árbitros conducido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en donde se tiene o debe tener data (evidenciable) de las controversias en los que es parte el Estado peruano.

De igual forma, resulta imprescindible tener como marco de referencia un capítulo destinado a los antecedentes normativos a fin de comprender y absolver nuestra interrogante, dado que, sin ello, se dificultaría comprender toda la parafernalia institucional y regulatoria acerca de la creación de un nuevo registro arbitral. Nuestra intención no es transcribir la norma, sino rescatar lo que directamente vincula al tema materia de análisis.

Finalmente, nos tomamos la libertad de plantear algunas propuestas y alternativas de solución para concluir con unas reflexiones finales, añorando un Estado moderno, eficiente, eficaz y libre de corrupción. 

II. Antecedentes normativos

II.1 Mediante Decreto Supremo Nº 138-2019-PCM, publicado el 28 de julio de 2019, se establece la obligatoriedad de la presentación de la Declaración Jurada de Intereses (DJI) en el Sector Público. Cabe resaltar, que en ninguna disposición se establece como sujeto obligado a los árbitros.

II.2 A los pocos meses, se publica el Decreto de Urgencia Nº 020-2019 (05.12.19), mediante el cual se dispone la obligatoriedad de la presentación de la DJI, incluyendo como sujeto obligado, ahora sí, a los árbitros que participan en arbitrajes que involucran al Estado.

Esta DJI se presenta en forma virtual a través de la Plataforma Única de Declaración Jurada de Intereses implementada por la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), a través de la Secretaría de Gobierno Digital y la Secretaría de Integridad Pública y es firmada digitalmente. Asimismo, la máxima autoridad administrativa de la entidad o la que haga sus veces, bajo responsabilidad, identifica a los sujetos obligados y designa al encargado de reportarlos a través de la referida plataforma, contando con el apoyo de la Oficina de Integridad Institucional de la entidad o similar, quien debe realizar el seguimiento y requerimiento, de corresponder, para el cumplimiento de la presentación de la DJI, informando semestralmente a la Secretaría de Integridad Pública de la PCM.

II.3 El 24 de enero de 2020, se publicó el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 que modifica el Decreto Legislativo Nº 1071, debido a que:

“(…) la normativa vigente en materia de arbitraje es idónea para arbitrajes entre particulares pues ha sido diseñada bajo un modelo que rige el ámbito privado; sin embargo, dadas las particularidades de los arbitrajes en los que el Estado peruano interviene como parte, no resulta adecuada para asegurar la transparencia de los procesos y evitar así actos de corrupción o situaciones que afectan los intereses del Estado y que generan graves consecuencias económicas para el país. Por ello, resulta urgente y necesaria la modificación del marco normativo vigente, en los procesos arbitrales en los que interviene como parte el Estado peruano, a fin de fortalecer la institución del arbitraje y evitar la proliferación de casos en los que las malas prácticas resten eficacia (…)[3] [el subrayado es nuestro]”.

Por su parte, la Primera Disposición Complementaria Final crea el RENACE en los siguientes términos:

“Primera. Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene a su cargo el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje – RENACE, el cual contiene la nómina de árbitros/as y de centros de arbitraje a nivel nacional con información relevante respecto de sus actuaciones, así́ como el registro de las declaraciones juradas de intereses de los/as árbitros/as que participen en las controversias en los que es parte el Estado peruano. Se exceptúa de esta disposición el Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas para entidades y empresas del Sector Público a cargo de la Autoridad Nacional de Servicio Civil” [el resaltado y subrayado es nuestro].

II.4 Por Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, publicado el 21 de mayo de 2020, se aprueba el Reglamento del Decreto de Urgencia Nº 020-2019. En su literal g) del artículo 3 se dispone que: “(…) Cuando el Decreto de Urgencia menciona a los “árbitros que participan en arbitrajes que involucran al Estado”, se refiere a las personas naturales y jurídicas que participan en arbitrajes ad hoc y en arbitrajes institucionales, según corresponda (…)”.

El artículo 10 menciona que en caso de los árbitros que participan en arbitrajes en los que el Estado es parte, la DJI de inicio constituye requisito para la aceptación de la designación como árbitros y se presenta al mismo tiempo que los documentos con los que se comunica la aceptación del cargo; y, que el incumplimiento del requerimiento de presentar la DJI o la presentación de la misma con información inexacta o falsa, constituyen causales de recusación (…)”.

II.5 Por otro lado, mediante Resolución 065-2020-OSCE/PRE, de fecha 27 de mayo de 2020, se formalizó la aprobación de la Directiva 006-2020-OSCE/CD[4] que tiene por finalidad establecer las disposiciones que permitan implementar y gestionar un registro de profesionales idóneos pasibles de ser designados en arbitrajes en materia de Contrataciones del Estado conforme a lo establecido en la legislación vigente; así como regular tanto el proceso de implementación del Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) como la inscripción, obligaciones, suspensión y exclusión de los profesionales en el citado Registro.

II.6 Finalmente, con fecha 02 de julio de 2020, se publicó la Resolución Ministerial  N°159-2020-JUS, mediante la cual se aprueban los lineamientos que regulan el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (RENACE), que tienen por finalidad establecer las disposiciones para la inscripción, registro y acceso al Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje[5].

III. Análisis 

III.1 Lo que debemos saber (o entender) del RENACE 

Inferimos que el RENACE surge por la necesidad de evitar, mitigar y reducir los casos de corrupción, y que la actual normativa arbitral es insuficiente, más aún, si no existe un eficiente ni eficaz registro que identifique toda actuación arbitral ni quienes participan directa e indirectamente en una controversia en los que es parte el Estado peruano, sobre todo, en arbitrajes ad hoc, que fue la punta del iceberg para recibir una serie de cuestionamientos, en su mayoría inmerecidos, por la mala praxis de ciertos profesionales.

Los lineamientos del RENACE son las de establecer disposiciones para la inscripción, registro, y acceso al Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje, los mismos que son de cumplimiento obligatorio por todo árbitro peruano o extranjero y centro de arbitraje con sede en el territorio nacional, que decida consignar su información en el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje – RENACE.

De igual manera, la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia, a través de la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, será responsable de la administración de los datos contenidos en el RENACE.

De lo anterior, nos atrevemos a fragmentar el RENACE en dos supuestos:

Primer supuesto

Por un lado, tenemos la nómina de árbitros/as y de centros de arbitraje a nivel nacional con información relevante respecto de sus actuaciones.

Al respecto, es claro que el RENACE pretende tener una lista pormenorizada de todos los árbitros nacionales, sean que pertenezcan o no, a una nómina institucional. Tampoco interesa si son árbitros dedicados exclusivamente a controversias entre privados, ni mucho menos si nos encontramos frente a un arbitraje internacional (comercial) o de inversiones, en donde no tenga participación alguna el Estado peruano.

Debemos agregar que, la función del MINJUSDH se facilitará en parte si, mediante un oficio dirigido a todas las instituciones y centros arbitrales del país, requiere la relación de árbitros/as con información relevante que resulte pertinente de ser informada, sin quebrantar el principio de confidencialidad.

El problema surge con aquellos árbitros que no están en ninguna institución o centro arbitral, por lo que la tarea del MINJUSDH será difundir y publicitar la obligatoriedad y no facultad de inscribirse en el RENACE. Consideramos que este es el aspecto negativo de los lineamientos del registro; es decir, “obligatorio pero facultativo”.

Segundo supuesto

Por otro lado, tenemos un registro de las Declaraciones Juradas de Intereses (DJI) de los/as árbitros/as que participen en las controversias en los que es parte el Estado peruano.

Si efectuamos una interpretación literal, solo están obligados a presentar su DJI aquellos profesionales que participen en controversias en los que es parte el Estado peruano; es decir, no interesa quien los designó, excluyendo de la “imposición” a todos los árbitros dedicados únicamente a controversias entre privados, así como aquellos que participen en arbitrajes internacionales (comerciales) o de inversiones, en donde no tenga participación alguna el Estado peruano.

En síntesis, tenemos lo siguiente:

    1. Están “obligados” a inscribirse en el RENACE todos los árbitros nacionales y de registrar sus actuaciones arbitrales más relevantes, sin vulnerar el principio de confidencialidad. En este punto, hay un nuevo problema, dado que el anexo que contiene los lineamientos del RENACE establece que son de cumplimiento obligatorio por todo árbitro peruano o extranjero, por lo que cabe una duda, ¿un árbitro nacional puede ser extranjero?
    2. Solo los árbitros que participen en controversias en los que es parte el Estado peruano, están obligados a presentar su DJI, por lo que la “imposición” no alcanza cuando resulten ser materias dentro del ámbito privado.
    3. Un problema con los lineamientos del RENACE es que por un lado menciona que son de cumplimiento obligatorio por todo árbitro peruano o extranjero y centro de arbitraje con sede en el territorio nacional, y, por otro lado, solo alcanza a quienes decidan consignar su información en el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje – RENACE. En otras palabras, ¿es obligatorio o voluntario? La pregunta se absuelve con el numeral 6.2 del anexo que contiene los lineamientos, en el sentido que todo registro se efectuará de forma voluntaria por los interesados, quedando a través, que el RENACE sea una norma impositiva para pasar a ser una exhortativa, incluso, por qué no, ética.

III.2 ¿Resulta conveniente tener un nuevo registro? ¿Qué dice nuestra legislación acerca de las Declaraciones Juradas de Intereses (DJI)?

En teoría sí, pero en la práctica no resulta conveniente. Nos dejamos explicar:

En el país no existe ningún registro que identifique a todos los árbitros nacionales o extranjeros, sea que participen o no en controversias en los que es parte el Estado peruano. Si solo pudieran arbitrar aquellos profesionales que pertenecen a determinado centro, el problema solo sería identificar a las instituciones arbitrales con la finalidad de obtener la lista de sus árbitros y de sus principales actuaciones, siempre, guardando la confidencialidad.

El tema se complica debido a que existen profesionales que no necesariamente se encuentran registrados en alguna institución o centro arbitral, pero laudan, por lo que en este extremo consideramos oportuno, en principio, que sí exista el RENACE. En esa misma línea positiva, no tenemos conocimiento del número exacto de institucionales o centros arbitrales en el país, puesto que en los últimos años han evolucionado y tenido un crecimiento exponencial y/o abismal.

En relación con el registro de las Declaraciones Juradas de Intereses (DJI) de los/as árbitros/as que participen en las controversias en los que es parte el Estado peruano, consideramos que es innecesario, debido a que actualmente se encuentran vigentes:

(i) El Decreto de Urgencia Nº 020-2019, que establece a los árbitros la obligatoriedad de la presentación de la DJI, debiendo presentarla a través de la Plataforma Única de Declaración Jurada de Intereses implementada por la PCM; siendo quizás, contraproducente que exista una plataforma y a la vez otro registro administrado por la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia, a través de la Dirección de Conciliación Extrajudicial y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del MINJUSDH.

(ii) El Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, que en su artículo 10 refiere que en caso de los árbitros que participan en arbitrajes en los que el Estado es parte, la DJI de inicio constituye requisito para la aceptación de la designación como árbitros y se presenta al mismo tiempo que los documentos con los que se comunica la aceptación del cargo; y, que el incumplimiento del requerimiento de presentar la DJI o la presentación de la misma con información inexacta o falsa, constituyen causales de recusación (…)”.

Como podemos advertir, tanto el decreto de urgencia como el decreto supremo, disposiciones de mayor jerarquía normativa, absorben la segunda parte del único párrafo de la Primera Disposición Complementaria Final que crea el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (RENACE). Lo único “valioso” es obtener un registro de todos los árbitros (nacionales o extranjeros) y centros arbitrales del país, que reitero, no existe en nuestra legislación.

III.3 ¿Qué función pudo cumplir el OSCE?

El OSCE cuenta desde hace un poco más de un mes, con un “renovado e innovador” Registro Nacional de Árbitros, el mismo que tiene por finalidad establecer las disposiciones que permitan implementar y gestionar un registro de profesionales idóneos pasibles de ser designados en arbitrajes en materia de Contrataciones del Estado conforme a lo establecido en la legislación vigente; así como regular tanto el proceso de implementación del Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) como la inscripción, obligaciones, suspensión y exclusión de los profesionales en el citado Registro.

Entonces, lo más práctico y menos burocrático debió ser una eficiente articulación con la PCM y el MINJUSDH, a fin que sea el OSCE quien emita una nueva directiva[6] que regule, entre otros, las Declaraciones Juradas de Intereses (DJI) de los/as árbitros/as que participen en las controversias en los que es parte el Estado peruano, y si es que detectará algo irregular o ilegal, ponerlo en conocimiento inmediato de la Oficina de Integridad Institucional de la entidad o la que haga sus veces, o, en su defecto, de la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia. Esto, sin limitar las atribuciones propias de su procurador público o el que haga sus veces.

De esa manera, sin necesidad de crear un nuevo registro para DJI, el OSCE administraría todo aquello en lo que concierna a temas de contratación y arbitraje público, y no solo se limitaría a supervisar las obligaciones de los árbitros que figuran en su RNA-OSCE, estando la institución en la capacidad de suspender y excluir al árbitro infractor, de ser caso. Como dato anecdótico, el número de árbitros registrados en el RNA-OSCE no llega ni a los 150 profesionales.

Si a esto agregamos lo regulado en la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1071, que establece que los laudos que se emitan en procesos arbitrales donde el Estado sea parte, deben se remitidos por la entidad estatal o empresa participante al OSCE, no habría tanta parafernalia institucional y normativa acerca de la creación de un nuevo registro arbitral; peor aún, cuando el numeral 45.33 del artículo 45 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, dispone que “los árbitros y las instituciones encargadas de la administración de los medios de solución de controversias deben cumplir con registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la información que establezca el reglamento y aquella que requiera el OSCE”.

III.4 Propuestas y alternativas de solución

El capítulo destinado a los antecedentes normativos y el análisis del RENACE, nos han permitido corroborar dos cosas: (i) sí es necesario un registro que identifique a todos los árbitros y centros de arbitraje a nivel nacional con información relevante respecto de sus actuaciones; y, (ii) no ha sido necesario el registro para las Declaraciones Juradas de Intereses (DJI) de los árbitros que participen en las controversias en los que es parte el Estado peruano.

Entonces, nuestra propuesta radica en lo siguiente:

    1. Todo árbitro que lauda en nuestro país está obligado a presentar sus datos generales, así como información de sus actuaciones arbitrales, siempre, guardando el principio de confidencialidad. No es posible que no exista ningún dato evidenciable del número de árbitros, de laudos ni de sus principales actuaciones. Esto último aplica también a los centros arbitrales.

En esta primera propuesta, no debe interesar la nacionalidad, ni la parte que los designó ni mucho menos si participan en una controversia en la que es parte el Estado peruano; en consecuencia, la Resolución Ministerial 159-2020-JUS, mediante la cual se aprueban los lineamientos del RENACE, debe ser obligatoria y no facultativa, por lo que el MINJUSDH debería derogar dicho instrumento para ejercitar su ius imperium mediante una norma impositiva.

    1. Con esa misma lógica, y al derogar la Resolución Ministerial 159-2020-JUS, el MINJUSDH debe dejar sin efecto la “obligación facultativa” de registrar las Declaraciones Juradas de Intereses (DJI) de los árbitros que participen en las controversias en los que es parte el Estado peruano, puesto que ya existe en nuestro ordenamiento jurídico normas de superior jerarquía que así lo disponen.
    1. El OSCE, como máximo ente encargado de supervisar el cumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado, en su sentido amplio, está obligado a aprobar y formalizar una nueva directiva que obligue a los árbitros (sin importar quien los designó) a registrar sus DJI cuando participen en las controversias en los que es parte el Estado peruano, por lo que el Decreto de Urgencia Nº 020-2019 y N° 020-2020, así como el Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, deben ser modificados en dicho sentido.

IV. REFLEXIONES FINALES

  1. A lo largo del trabajo nos hemos centrado con mayor énfasis en un registro de árbitros y no de centros arbitrales, sin restar importancia de la necesidad de contar con un registro de todas las instituciones y centros arbitrales, por un lado; y de un registro de todos los árbitros del país y sus principales actuaciones (reitero, guardando la confidencialidad del caso), por otro; debido a que ninguno de los dos existe en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que en este extremo, estamos de acuerdo con el RENACE. Lo interesante y pretencioso será “obligar” a que se registren todos aquellos árbitros que no necesariamente se encuentran en una nómina, pero laudan.
  2. Un primer aspecto negativo del RENACE surge con sus propios lineamientos, dado que refiere que son de cumplimiento obligatorio por todo árbitro peruano o extranjero y centro de arbitraje con sede en el territorio nacional; pero más adelante menciona que aplica solo para aquellos que decidan consignar su información. Esto se corrobora con su numeral 6.2 del anexo, puesto que dispone que todo registro se efectuará de forma voluntaria por los interesados, quedando en “letra muerta” la norma.
  3. Un segundo aspecto negativo es respecto del registro de las Declaraciones Juradas de Intereses (DJI) de los/as árbitros/as que participen en las controversias en los que es parte el Estado peruano, ya que existen disposiciones de superior jerarquía normativa que las regulan, como son el Decreto de Urgencia Nº 020-2019 y el Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM; por lo que volver a regular sobre algo resulta innecesario.
  4. Los árbitros nacionales o extranjeros, sea que participen o no en una controversia en la que es parte el Estado peruano, no tienen ninguna obligación de inscribirse en el RENACE. No existe ninguna imposición, sanción ni consecuencia. Lo único que sí deben hacer, es presentar sus DJI en los términos regulados bajo los alcances del Decreto de Urgencia Nº 020-2019 y Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM.
  5. Finalmente, hemos planteado algunas propuestas y alternativas de solución que esperemos sean consideradas por el Ministerio de Economía y Finanzas y por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, si es que verdaderamente pretenden alcanzar una eficiente y eficaz modernización del Estado, pero, sobre todo, asegurar la transparencia de los procesos y evitar así actos de corrupción o situaciones que afectan los intereses del Estado.

[1] El Decreto de Urgencia 020-2020, se publicó en el diario oficial El Peruano el 24 de enero de 2020, modificando los artículos 7, 8, 21, 29, 51, 56 y 65 e incorporó el artículo 50-A del Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.

[2] Quinto párrafo de los considerandos del Decreto de Urgencia 020-2020.

[3] Quinto y sexto párrafos de los considerandos del Decreto de Urgencia 020-2020.

[4] La Directiva 006-2020-OSCE/CD entró en rigor con la entrada en vigencia del TUPA del OSCE, aprobado por Decreto Supremo 106-2020-EF; es decir, a partir del 29 de mayo de 2020.

[5] Los lineamientos constan en el anexo de la resolución ministerial y contiene dos páginas y un párrafo adicional. Si bien a la fecha del presente trabajo de investigación no se ha cumplido con publicar, hemos tenido acceso al documento. De requerir la resolución ministerial y su anexo, no dude en solicitarlo al correo: javier.roncalh@gmail.com

[6] Lo más eficiente pudo haber sido regular la DJI en su Directiva 006-2020-OSCE/CD; incuso, podría dejarse sin efecto a fin de adicionar las DJI.

Fuente de imagen: Café Viena.

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