¿En beneficio de la sociedad?: Comentarios a la Ley que suspende el cobro de peajes

El autor analiza cómo la suspensión del cobro de peajes, y con ello la suspensión de obligaciones de las empresas concesionarias, repercute negativamente en el bienestar e interés de los usuarios.

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Por Julio Casma Rocha, asociado extraordinario de THEMIS y exmiembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho.

Nuestro nuevo Congreso, que se esperaba sea distinto luego de su disolución el 2019, no está siendo ajeno a críticas por su labor. La tensión entre Legislativo y Ejecutivo se vuelve a agudizar, se descubre que los legisladores promueven leyes para sus intereses particulares, y, finalmente se comprueba una evidente incapacidad de gestión de nuestros parlamentarios. Todo este contexto adquiere peculiar relevancia dentro del Estado de Emergencia Nacional declarado a causa del COVID-19.

El 07 de mayo último se publicó la Ley N° 31018, que suspende durante todo el Estado de Emergencia el cobro de peajes en las redes concesionadas nacional, departamental y local. El presente artículo presentará comentarios a esta ley, concluyendo que no beneficia realmente a los usuarios de las vías concesionadas, sino que causa un efecto completamente contrario.

  1. Aspectos que regula la Ley N° 31018

Lo primero que debemos señalar es que esta ley fue aprobada por insistencia, ya que cuando fue enviada al Ejecutivo para su promulgación el 06 de abril, este último planteó observaciones. Allí se indicó que la norma vulneraría principalmente los artículos 62 y 2 inciso 20 de la Constitución. No obstante, a pesar de la razonabilidad y solidez de estas observaciones, el Congreso decidió insistir en el texto aprobado y ordenó su inmediata publicación y cumplimiento.

La cuestionada ley establece dos cuestiones a tomar en consideración: (1) suspende el cobro de peajes en las redes concesionadas nacional, departamental y local durante todo el Estado de Emergencia; y, (2) prohíbe cualquier compensación que puedan solicitar las empresas concesionarias. Para comprender adecuadamente estos aspectos, procederemos a desarrollar la naturaleza de las concesiones de peajes.

  1. La naturaleza de las concesiones de peajes

Las concesiones de peajes tienen lugar dentro del marco de las Asociaciones Público Privadas (conocidas por sus siglas APP), que forman parte del Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada, regulado mediante el Decreto Legislativo N° 1362 y su reglamento, Decreto Supremo N° 240-2018-EF.

En el Decreto Legislativo antes reseñado se precisa que las APP constituyen una modalidad de participación de la inversión privada, mediante contratos de largo plazo en los que interviente el Estado[1]. Es decir, las APP son una forma de asociación conjunta entre el Sector Privado y el Estado para el idóneo y adecuado desarrollo de iniciativas, principalmente, de infraestructura pública o servicios públicos. Se pretende a través de esta modalidad que el privado pueda aportar su conocimiento, experiencia, eficiencia financiamiento, entre otros, para la construcción, explotación y mantenimiento de dicha infraestructura. Por su parte, El Estado otorga garantías, recursos o compromisos contractuales[2].

Así, el Sector Privado y Público logran las sinergias necesarias para lograr fines de interés general. Ello supone una adecuada distribución de riesgos para optimizar las perspectivas de cada parte[3]. Sin un idóneo equilibrio económico-financiero que garantice ello, el proyecto no sería viable.

Las APP, en el caso de los peajes, suelen usar comúnmente al Contrato de Concesión como vehículo contractual. La empresa que adquiere la concesión para la ejecución y explotación de vías de tránsito por un determinado tiempo, desembolsa una fuerte inversión, destinada a la construcción o explotación de dicha infraestructura. La inversión será recuperada en un plazo de tiempo establecido con precios percibidos (peaje) de los usuarios que hagan uso de tales vías. Nótese en esa línea que las APP combinan altas inversiones iniciales que serán costeadas por flujos de ingresos (tarifas a usuarios, peajes) que se materializan en un futuro lejano[4].

Asimismo, en los contratos de concesión se establecen derechos y obligaciones para las partes[5]. Como parte del proyecto de explotación de la infraestructura de las rutas concesionadas, las empresas se comprometen a cumplir obligaciones como el mantenimiento de la infraestructura de las rutas y la prestación de servicios de atención a los usuarios ante situaciones de emergencia. Estas prestaciones obligatorias fijadas en el Contrato van desde la limpieza y rehabilitación de las vías, hasta ofrecer servicios de seguridad y de remolque en todo momento.

¿Cómo la empresa concesionaria consigue el financiamiento necesario para cumplir con tales obligaciones? A través del cobro de peajes. El peaje, en las concesiones autofinanciadas[6], es la fuente de ingresos para la empresa privada que le permite no sólo recuperar su inversión sino también cumplir con sus obligaciones pactadas en el marco del contrato de concesión. En caso se produzca una limitación al cobro de peaje, no sólo se afecta el equilibrio económico-financiero de las partes, sino que se genera un gran perjuicio a la empresa concesionaria que terminará repercutiendo en los usuarios, pues no será posible el mantenimiento adecuado de las vías. Nótese que este razonamiento también ha sido planteado por la Procuraduría Pública del Poder Ejecutivo en la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley No. 31018.

Entonces, cabe preguntarnos, ¿con la Ley N° 31018 realmente se beneficia a los usuarios de las vías terrestres?

  1. La verdadera consecuencia de la Ley N° 31018

Dentro de un Estado Constitucional de Derecho, el Estado tiene que cumplir tareas que garanticen el desarrollo de la sociedad y la Nación a través del respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ese sentido, el artículo 44 de la Constitución establece que:

Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. (El resaltado es nuestro)

Dentro de este objetivo de promoción del bienestar general, es evidente que el Estado debe garantizar que la población pueda realizar sus actividades con completa normalidad. Así, no sólo se debe velar porque el agua y luz llegue a cada rincón de nuestro país, sino también que las vías terrestres de tránsito estén en óptimas condiciones de calidad que permitan a los usuarios circular por ellas, ello es esencial para la sociedad.

Tal como hemos señalado, el adecuado mantenimiento  de las vías concesionadas es una obligación de la empresa. Esta última está obligada a mejorar constantemente las vías, asegurar que se encuentren operativas en todo momento, en caso se produzca un desperfecto arreglarlo inmediatamente, etcétera. Además, la concesionaria también se encarga de la señalización vial, debe prestar y/o contar con servicio de ambulancia, seguridad, remolque, en caso ocurra algún siniestro en las vías concesionadas y se requiera prestar auxilio a los usuarios. Todas estas obligaciones establecidas en el contrato están orientadas a prevenir cualquier riesgo y evitar situaciones de peligro a la integridad y salud de las personas que circulan en las vías de tránsito. Así lo reconoce el Informe Conjunto No. 055-2020-IC-OSITRAN, del 18 de mayo de 2020, aludido también en la demanda de inconstitucionalidad antes referida.

Si se suspende o se elimina el derecho de las concesionarias a cobrar el peaje, se pondrá en riesgo la integridad, salud y demás intereses de los usuarios, pues será imposible el cumplimiento de las obligaciones de la empresa. El peaje, en las concesiones autofinanciadas, es la fuente de financiamiento para alcanzar tal objetivo.

Es importante precisar en este punto que los usuarios o consumidores de un bien o servicio público tienen intereses que deben ser protegidos por el Estado. En efecto, el artículo 65 de la Constitución establece que el Estado debe (1) garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentren a su disposición en el mercado; y, (2) velar por la salud y seguridad de las personas en su condición de consumidoras o usuarias[7].

Coincidentemente con ello, en la Sentencia N° 7339-2006-PA/TC, se manifestó que el usuario o consumidor es el fin de toda actividad económica; es quien cierra el círculo económico al satisfacer sus necesidades e incrementando su bienestar a través de la utilización de servicios. Dado el rol que cumple en la economía, sus intereses deben ser protegidos por el Estado.

Con la Ley N° 31018, no sólo se produce un menoscabo a la labor de promoción de bienestar general del Estado reconocido en el artículo 44 de la Constitución, sino también se afecta directamente los derechos de los usuarios que hacen uso de las vías terrestres concesionadas.

Sin peajes, el usuario no se sentirá a gusto porque la vía no está limpia, estará enfadado porque la pista no está completamente asfaltada, y, más grave aún, pondrá en riesgo su salud por la ausencia de una ambulancia que lo pueda socorrer en caso de un accidente. Estos son los verdaderos efectos de la ley que suspende el cobro de peajes.

  1. A modo de conclusión

Si mañana el Estado decide suspender el pago de tributos, tal vez para muchos ello pueda ser motivo de celebración. Sin embargo, sabemos que una medida tal causaría un efecto irreversible en la sociedad, pues el Estado se vería impedido de ejecutar sus funciones esenciales que finalmente benefician a cada uno de nosotros.

Si bien se hubiese podido pensar que la Ley N° 31018 beneficia los intereses de los usuarios al librarlos de pagar una suma dineraria, el análisis no puede quedar en ese escalón, es necesario ir más allá. Muchas veces este tipo de normas que suenan bien al oído esconden detrás un sinfín de perjuicios que terminan afectando a quien supuestamente se buscaba proteger. No avalemos el populismo.


[1] Véase el artículo 20 del Decreto Legislativo N° 1362:

“(…) 20.2 Mediante Asociaciones Público Privadas se desarrollan proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a infraestructura pública y servicios públicos, investigación aplicada, y/o innovación tecnológica. 

20.3 En las Asociaciones Público Privadas, se distribuyen riesgos y recursos; en este último caso, preferentemente privados”. (El resaltado es nuestro)

[2] HUAPAYA, Ramón (2013). “Diez Tesis sobre las Asociaciones Público – Privadas (APP) en nuestro régimen legal”. En Revista de Derecho Administrativo, Número 13. Pp. 22.

[3] AGUILAR, Óscar (2007). “Contratación Administrativa y Financiamiento – La relación entre el financiamiento y los mecanismos de ejecución contractual. El caso de los contratos de construcción y explotación de Infraestructuras Públicas -”. En Derecho & Sociedad, Número 29. Pp. 46.

[4] ENGEL, Eduardo, Alexander GALOTEVIC y Ronald FISHER (2014), citado por Fernando Jaramillo (2020) en “Implicancias jurídicas y financieras de la suspensión de cobro de peajes en la red vial concesionada durante el estado de emergencia declarado a causa del Covid-19”. En Ius 360.

<https://ius360.com/publico/administrativo/implicancias-juridicas-y-financieras-de-la-suspension-de-cobro-de-peajes-en-la-red-vial-concesionada-durante-el-estado-de-emergencia-declarado-a-causa-del-covid-19/>

[5] Véase el inciso 8 del artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362.

[6] De acuerdo al artículo 22 del Decreto Legislativo N° 1362, las APP pueden ser cofinanciadas o autofinanciadas. En el caso de estas últimas, se espera que la demanda de uso de las vías por parte de los usuarios sea alta, de tal manera que los peajes cobrados por la empresa concesionaria sean suficientes para recuperar su inversión. Dada esta expectativa, el Estado no otorga sólidas garantías financieras o no financieras, como sí lo hace en el caso de las APP cofinanciadas. En las APP autofinanciadas, el rol que juega el cobro del peaje es de suma relevancia pues es la única fuente de ingresos para la empresa concesionaria.

[7] Véase la Sentencia N° 7339-2006-PA/TC, fundamento 23, de fecha 13 de abril de 2007.

Fuente de imagen: Andina

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