Por Crosbby Buleje, abogado por la PUCP y asociado senior del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International.

Hace poco, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (la «CEB«), emitió una decisión[1] (la «Resolución«) mediante la cual declaró que determinadas disposiciones contenidas en el Reglamento de la Ley No. 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable (el «Reglamento«), y el Manual de Advertencias Publicitarias (el «MAP«), constituían barreras burocráticas ilegales y/o carentes de responsabilidad.

Ni bien se hizo pública la decisión, recibió las más feroces críticas. Era esperable. Así como lo era que la crítica venga de personas que no han revisado la decisión y/o no están familiarizadas con la importante labor que realiza la CEB.

Considero, sin embargo, que es una buena oportunidad para resaltar la importancia de la decisión emitida por la CEB y por qué, incluso, la decisión podría haber tenido mayores alcances. No creemos que, porque se trate de resolución «impopular», se deba tratar de desacreditarla, sin conocer la relevancia del control de legalidad de las barreras burocráticas que aplica la CEB.

¿Qué sucedió?

El señor Pérez, dueño de una pequeña empresa de productos cárnicos, denunció al Ministerio de Salud (el «Minsa«) ante la CEB por haber impuesto diecinueve barreras burocráticas, materializadas en disposiciones contenidas en el Reglamento y el MAP. El principal argumento empleado por el denunciante fue que el Minsa tenía facultades para regular los parámetros técnicos sobre alimentos y bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasa saturada. No obstante, señaló el señor Perez, el Minsa carecía de competencias para regular el contenido de las advertencias publicitarias, sus requisitos, dimensiones, formas, etc.

Como se recodará, la Ley No. 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes (la «LAS«), principalmente, establece: a) determinadas restricciones en la publicidad de alimentos procesados dirigida preferentemente a niños, niñas y menores de 16 (artículo 8); y, b) la obligación de colocar las advertencias publicitarias[2] (los octógonos) en los empaques de los productos que superen los parámetros técnicos sobre contenido de azúcar, sal, sodio y grasas trans (artículo 10). Por su parte, el Reglamento establece cuáles son los parámetros técnicos por encima de los cuales, los empaques de los productos debían consignar las advertencias publicitarias. El Reglamento también contiene disposiciones sobre la ubicación, duración, volumen, etc., de las advertencias en medios publicitarios distintos al empaque (artículo 15) y otorgó facultades a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi para supervisar su cumplimiento (artículo 16).

Por su parte, el MAP regula cómo se deben consignar las advertencias en los empaques de los productos, en lo referido a, ubicación, tamaño, tipo de letra, color, etc., en caso resulte aplicable. El MAP también contiene regulaciones sobre las advertencias en otro tipo de medios publicitarios, como, por ejemplo, presan escrita, internet, radio, televisión, medios audiovisuales, etc.

¿Qué hace la CEB?

Para entender la decisión debemos entender lo que hace la CEB.

Desde siempre, todos nos quejamos de que en el Congreso nunca se realice una adecuada evaluación del impacto que podrían tener sus proyectos de ley sobre todos los agentes de mercado y solo aprueben sus normas en función a la intención que persiguen (en el mejor de los casos) o por ganar réditos políticos. En otras palabras, nos preocupa y nos quejamos de la calidad regulatoria de las normas emitidas por el Congreso.

¿Qué pasaría si el Congreso estuviera sujeto a un órgano de control de calidad regulatoria? Seguramente, ejercerían su labor legislativa de manera más responsable.

La CEB es una especie de contralor público de la calidad regulatoria de las normas emitidas por la Administración Pública. Verifica que todas las normas infra legales se emitan de manera correcta. ¿Cómo lo hace?

La metodología que realiza la CEB[3], para controlar -en términos prácticos- la calidad regulatoria de las dichas normas, consta de dos fases. En la primera, efectúa un control de legalidad. Ello implica revisar a) si existen atribuciones conferidas por ley que autoricen a la entidad a establecer y/o aplicar la norma bajo análisis; b) si la entidad siguió los procedimientos que exige el marco legal para la emisión y/o publicación de la norma administrativa; y, c) si a través de la imposición y/o aplicación de la barrera burocrática se contravienen otras normas y/o principios de simplificación administrativa o cualquier dispositivo legal.

Este control se sustenta en el principio de legalidad establecido en la Ley 27444, según el cual, «las entidades públicas deben actuar con respecto a la Constitución, la Ley y el derecho, dentro de las facultades atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas».

En la segunda fase, la CEB evalúa la razonabilidad de las disposiciones emitidas por la administración pública. Ello implica una evaluación sobre si: a) la medida es arbitraria, esto es, una medida que carece de justificación o que no es idónea para alcanzar el objetivo de la medida; y, b) si la medida es desproporcionada, es decir, si es una medida que resulta excesiva en relación con sus fines y/o respecto de la cual, existe otra u otras medidas que puedan lograr el mismo objetivo, pero de manera menos gravosa.

Si la norma infralegal en cuestión no supera cualquiera de estos controles, sea en la fase de control de legalidad como en la de razonabilidad, la CEB declara que constituye una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad y, como consecuencia, le hace inaplicable respecto de la parte denunciante o de todo el mercado, según sea el caso.

El control de la legalidad que realiza la CEB es uno de los pilares en todo Estado de Derecho. Recordemos que, bajo este sistema, debe existir una separación de poderes, ejerciendo cada uno una función particular. A la Administración pública, como poder ejecutivo, le corresponde ejecutar las leyes, encontrando el límite de su accionar en éstas. En ese sentido, todas las medidas que dicte este poder deberán estar acotadas por las leyes que emita el poder legislativo.

La Administración no puede legislar discrecionalmente. Toda ley implica una restricción de derechos fundamentales y ello solo puede hacerse si media una ley expresa emitida por el poder competente. La Administración pública, a diferencia de los privados, solo puede hacer lo que la ley le permite de manera expresa. Es uno de los pilares del Estado de Derecho.

¿Qué resolvió la CEB?

En ejercicio de estas facultades, la CEB determinó que algunas disposiciones contenidas en el MAP no superaron el control de legalidad y, por tanto, constituían barreras burocráticas ilegales.

¿En qué se sustentó la CEB su decisión?

Para arribar a dicha decisión, la CEB analizó las disposiciones denunciadas por el Sr. Pérez contenidas en el Reglamento y MAP, de acuerdo a la metodología antes indicada.

Para tal efecto, en primer lugar, identificó que algunas de estas disposiciones constituían regulación del rotulado de productos y otras, regulación de publicidad. Para tal efecto, se apoyó en las definiciones de publicidad y rotulado establecidas en las normas y precedentes del propio Indecopi. Las disposiciones referidas a publicidad eran las siguientes (las «Disposiciones»):

  1. El área mínima que los octógonos deben tener respecto del tamaño del anuncio en publicidad en medios escritos, anuncios envía pública e internet.
  2. Exigir que el tiempo de duración de las advertencias y leyenda en publicidad en medios audiovisuales sea proporcional al tiempo que dure la publicidad.
  3. Exigir que el audio de las advertencias, en medios radiales, deba emitirse al mismo volumen y velocidad que el de la publicidad
  4. Exigir que, en publicidad consistente en imágenes físicas y/o en movimiento, se deba colocar el producto de manera frontal, con objeto de que se aprecie la advertencia.
  5. Exigir que cuando al producto le corresponda más de una advertencia publicitaria, éstas deban seguir determinado patrón al momento de difundir el audio de las advertencias.

En segundo lugar, la CEB determinó que el Minsa no contaba con facultades legales que la hayan autorizado a emitir las Disposiciones. En consecuencia, declaró que eran barreras burocráticas ilegales.

¿Fue acertada la decisión?

En mi opinión, la Resolución de la CEB sí fue correcta. Incluso, podríamos afirmar que la CEB tenía más argumentos para declarar que otras disposiciones del Reglamento constituían barreras burocráticas carentes de razonabilidad.

No obstante, muchos colegas se han pronunciado en contra, argumentando que Indecopi no debió declarar barreras burocráticas ilegales las Disposiciones. Lamentablemente, al momento de hacer esta crítica, comenten el mismo error que cometen nuestros congresistas u otros políticos al momento de ejercer función normativa: aprobar o defender normas o disposiciones con base en las intenciones que éstas persiguen y no por los verdaderos efectos que éstas pueden causar sobre el marco institucional y en el mercado.

Considero que no importa si la administración pública tuvo la mejor de las intenciones al momento de emitir las disposiciones que la CEB declaró barreras burocráticas. Quienes creemos en las instituciones, consideramos que, si las normas no superan el control que realiza la CEB (incluido el control de legalidad), no deben estar vigentes puesto que ello atenta contra el estado de derecho y contra el propio orden constitucional.

Para sustentar nuestra posición, quiero citar una declaración del propio Minsa, como parte de su defensa en este caso: «lo que pretende el denunciante es que se realice una interpretación sesgada de la norma, que privilegie el principio de legalidad sobre la salud pública concibiendo su facultad de manera parcial e incompleta». Con ello en mente, analizamos el razonamiento de la CEB.

La CEB consideró, en primer lugar, la LAS. La Primera Disposición Complementaria Transitoria de esta norma señala que el Minsa fijará, vía reglamento, los parámetros técnicos de los alimentos y bebidas no alcohólicas, sujetos a las restricciones establecidas en dicha norma y que, para tal efecto, los parámetros estarán basados en las recomendaciones de la OMS. Asimismo, analizó el Reglamento de la Ley, cuya Segunda Disposición Complementaria Final señala que el Minsa elaborará el «Manual de Advertencias Publicitarias para el rotulado» (resaltado propio). Finalmente, analizó otras normas que recogen o regulan las competencias del Minsa[4].

Con base en esta normativa, determinó que la LAS otorgaba competencias al Minsa para establecer los parámetros técnicos de los alimentos y bebidas sujetos a dicha norma, lo que ocurrió vía el Reglamento. Asimismo, determinó que el Minsa tenía facultades para establecer los lineamientos para una adecuada implementación las advertencias en materia de rotulado, pues así lo establece el Reglamento de la Ley expresamente. En razón de ello, se emitió el MAP. Por último, determinó que el Minsa no tenía competencias para regular la publicidad de los alimentos y bebidas no alcohólicas, porque estas estaban acotadas establecer parámetros técnicos y regular los alcances para implementar las advertencias en el rotulado.

Así, la CEB identificó que las Disposiciones constituían regulación de publicidad y no de rotulado, con lo cual, el Minsa excedió sus competencias al incluirlas en el Reglamento y MAP.

¿Lo que se viene?

La materia central en este caso será determinar si es que, en efecto, el Minsa tenía competencias o no para regular la publicidad.

Sin duda, el Minsa tiene competencias para regular diversos temas relacionados con la prevención de enfermedades, promoción de la salud, etc. No obstante, ello de ninguna manera implica que pueda ejercer dichas competencias sin ningún límite.

En este caso, es claro que la LAS otorgó facultades al Minsa para fijar los parámetros técnicos, cuestión que ocurrió vía el reglamento de esta Ley. También es claro que el Reglamento, acotada por lo establecido en la Ley, determinó que correspondía regular las advertencias publicitarias en materia de rotulado de productos, cuestión que ocurrió vía el MAP. Así está establecido de manera expresa en dichas normas, según se ha citado anteriormente.

No obstante, el Minsa también incluyó en el MAP las Disposiciones, las cuales no guardan relación con la fijación de parámetros ni con aspectos referidos al rotulado.

Ahora bien, la segunda instancia, sin duda, podría buscar cualquier artículo genérico que haga referencia a las competencias del Minsa y, al amparo de este, señale que sí puede regular la publicidad. Por ejemplo, podría señalar que, como el Minsa tiene competencias para promover la salud, es válido que regule la publicidad.

Tener esta aproximación, en mi opinión, puede abrir un camino muy peligroso para la institucionalidad del país y retroceder décadas en el control de legalidad que realiza la CEB.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que, si la norma expresamente señala que el Minsa tiene competencias para regular las advertencias en materia de rotulado y la Ley contiene restricciones sobre actividad publicitaria y rotulado, es claro que tales competencias están acotadas a rotulado y no publicidad.

No se trata de «privilegiar la legalidad sobre la salud» conforme sostuvo la defensa del Minsa y citamos anteriormente. Ese es un argumento que atenta contra el estado de derecho. La legalidad es una característica que debe ser intrínseca a las normas que emite la Administración Pública porque sus competencias están acotadas a lo que establece el legislativo.

Debemos tener en cuenta que la publicidad, como lo ha reconocido en innumerables resoluciones el propio Indecopi, es una manifestación de la libertad de expresión, el cual es un derecho fundamental según nuestra Constitución. En ese sentido, sus limitaciones deben estar establecidas en una norma o, vía reglamentaria, siempre que así lo haya delegado una ley.

En este caso, el Minsa, si bien cuenta con competencias en materia de salud para limitar un derecho fundamental, es necesario que estas competencias se refieran expresamente a temas publicitarios porque, insistimos, es una manifestación de un derecho constitucional. En este caso, las normas expresamente le permiten regular los parámetros y las advertencias en materia de rotulados, únicamente.

Si las competencias del Minsa le alcanzaran para limitar la publicidad, simplemente no hubiera sido necesario que la LAS delegue facultades para fijar los parámetros y regular las advertencias publicitarias en materia de rotulado. Es más, ni siquiera hubiera sido necesaria la LAS, puesto que todo el contenido de esta norma, hubiese podido emitirla vía un reglamento, bajo el paraguas de promover la salud. No obstante, ello no fue así.

Es por esa razón, por ejemplo, que es la Ley 28681, Ley que regula la comercialización, consumo y publicidad de bebidas alcohólicas (la «Ley de Alcohol«), la que regula cómo deben mostrarse en publicidad las advertencias en materia de consumo de bebidas alcohólicas (“TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”). Esta ley señala cuál es el tamaño de dichas advertencias en publicidad. Parece que por aquellas épocas éramos más conscientes de la importancia de la legalidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala Londoño[5], en repetida jurisprudencia, ha señalado que los requisitos para determinar la licitud de las responsabilidades civiles o penales ulteriores derivada del ejercicio de la libertad de expresión son: «1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática«.

Como se puede observar, si para asignar lícitamente responsabilidad civil o penal, es necesario una ley expresa, para asignar responsabilidad administrativa (como ocurriría en caso de incumplir las Disposiciones), sin duda, no alcanzará cualquier disposición genérica que trate sobre las competencias del Minsa en materia de salud, sino que se requerirá un grado de precisión superior en la asignación de tales competencias. En efecto, así como existió una norma que expresamente le dio competencias en materia de rotulado, debe existir otra que le asigne competencias en materia de publicidad.

La Sala tendrá una tarea bastante compleja, al momento de resolver este caso. No por la cuestión controvertida, porque es bastante clara. Sino porque deberá aprender a manejar la presión mediática y política, si es que respalda la Resolución. No basta con que la CEB elimine restricciones como la copia del DNI o la compra de un formulario, sino que es necesario que la CEB envíe un mensaje a las demás instituciones, en el sentido de que estará pendiente de la calidad regulatoria en la emisión de sus normas. Es momento que la Sala haga que sus decisiones más importantes queden firmes.

¿Quedan los consumidores desprotegidos si la Sala confirma la Resolución?

De ninguna manera. Las Disposiciones que la CEB declaró barreras burocráticas no afectan el derecho de los consumidores a conocer el contenido de los alimentos. La LAS ya establece un marco normativo aplicable a la publicidad. Al respecto, el artículo 10 señala que los proveedores deben consignar «en forma clara, legible, destacada y comprensible» las advertencias publicitarias en la publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas que superen los parámetros de grasas trans, azúcar, sodio y grasas saturadas.

Ello quiere decir que, si un producto supera los parámetros técnicos establecidos, su publicidad, en cualquier medio, deberá informar la advertencia correspondiente.

Como se puede apreciar, si los proveedores incumplen la obligación de informar claramente en la publicidad las advertencias, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (la «Comisión») podrá sancionar la publicidad correspondiente que incumpla tal disposición.

Existe diferente regulación publicitaria, que la Comisión aplica y fiscaliza desde hace décadas, que obliga a los proveedores a trasladar determinada información, «de manera clara y comprensible», sin que exista regulación adicional infra legal que imponga mayores obligaciones. Por ejemplo, la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor establece que en «La publicidad de promociones de ventas debe consignar, en cada uno de los anuncios que la conforman, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos». La Ley de Alcohol establece que, en la publicidad radial, la frase “TOMAR BEBIDA ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” deberá colocarse en forma clara y pausada, etc. Incluso, la Ley 29459, Ley de los productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios, señala que, en determinada publicidad de productos de venta sin receta médica, se deben consignar las principales advertencias y precauciones que deben observarse para su uso, sin siquiera indicar que lo debe hacer de manera clara y comprensible; y, que la Comisión aplica.

Es momento de que Indecopi, como institución, haga valer su autonomía técnica y que las decisiones de la CEB vuelvan a tener el protagonismo en materia de institucionalidad como hace varios años.

¿Más barreras burocráticas?

Hace algunos años, cuando solo se había publicado el proyecto de MAP y el Reglamento del MAT, comenté algunas críticas a este sistema de octógonos[6]. Uno de los aspectos que más me llamó la atención fue que, de la revisión de los diferentes documentos técnicos que habrían servido como sustento para el Reglamento y la emisión del MAP, no contenían ninguna justificación respecto de que los parámetros propuestos eran los adecuados para atacar el problema de la obesidad. Simplemente, los parámetros de azúcar, sodio, grasas saturadas y grasas trans se colocaron en el Reglamento sin mayor sustento. Tampoco se había efectuado un análisis sobre otras opciones menos gravosas como la publicación de tablas nutricionales o las Guías Diarias de Alimentación (GDA).

El único sustento de todo este marco normativo era el hecho de que la obesidad podía ser un problema para las personas, pero sin identificar sus causas, cómo acatar el problema de manera más eficiente, cuáles eran los costos y beneficios sobre todos los operadores de mercado, etc. En otras palabras, esta normativa no superaría por ningún lado el control de razonabilidad que realiza la CEB. Sin embargo, dudo que sea una batalla que alguien se la quiera comprar por el coste político.

Ojalá algún día nuestras propias instituciones respeten la legalidad y no la vean como una mera traba para lograr sus objetivos. Seguramente, las reglas se cumplirían de manera legítima, pues no se aplicarían de manera discrecional, lo que no sucede cuando se emite una norma que no respeta el estado de derecho.


[1] Resolución 0072-2020/CEB-INDECOPI, del 25 de febrero de 2020.

[2] “Alto en (Sodio-azúcar-grasas saturadas): Evitar su consumo excesivo” y “Contiene grasas trans: Evitar su consumo».

[3] Esta metodología está establecida en el artículo 14 y ss. del Decreto Legislativo 1256,Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.

[4]Ley 26842, Ley General de Salud; Decreto Legislativo No. 1161, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud.

[5] Londoño Lázaro, María Carmelina. El principio de legalidad y el control de convencionalidad de las leyes: confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-86332010000200007. Última fecha de acceso: 5 de agosto de 2020.

[6] https://www.crosbby-buleje.com/single-post/2017/10/31/Regulaci%C3%B3n-de-Alimentaci%C3%B3n-Saludable2

Fuente de imagen: Gestión. 

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