Mesa redonda entre Jairo Cieza, Socio Principal en Cieza Abogados, Marcela Huaita, ex ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y docente de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y Frahn Medina, Abogado por la Universidad Nacional de San Agustin, forma parte de la Red Latinoamericana de Litigantes LGTBI, formada en Bogotá, Colombia.

A propósito de la sentencia del Tercer Juzgado Constitucional Transitorio de la Corte Superior de Lima, la cual exige a la RENIEC la implementación de un procedimiento administrativo que permita a las personas trans e intersex el cambio de nombre, sexo e imagen en su respectivo DNI, Enfoque Derecho conversó con Jairo Cieza, Marcela Huaita y Frahn Medina, especialistas en la materia.

ED: El PJ ha instruido a la RENIEC que adopte un procedimiento administrativo que sea conforme a los estándares de la Corte IDH en la Opinión Consultiva 24/17. A su consideración, ¿Cómo debería ser el procedimiento que la RENIEC deberá implementar en base a aquellos estándares?

JC: En primer lugar, hay que contextualizar el asunto. El contexto de esta sentencia es un contexto complejo para el Estado peruano, complejo para el país (ha sido una sentencia que ha sido desarrollada a través de un proceso remoto). Otro tema interesante para rescatar de la sentencia es que toma en consideración y madura el recorrido de los precedentes judiciales en torno al asunto de género en la jurisprudencia peruana. Un tema que señala groso modo es el cumplimiento de una Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Hay que recordar que desde la opinión consultiva se establecieron muchos alcances desde la perspectiva científica y desde la perspectiva jurídica.

Ahora bien, lo que estableció, básicamente, la opinión consultiva fue que no estamos frente a sujetos de derecho que tengan algún tipo de patología. Por lo tanto, no es necesario, entre otras cosas, realizar exámenes de carácter psicológico o patológico en cuanto a la salud mental con respecto a las personas que tienen identidad de transexualidad o que son intersex o intersexuales. Ese es un primer tema importante.

Por otro lado, otro aspecto es que la opinión consultiva recoge la idea de que se deben garantizar los derechos de la identidad sexual desde un punto de vista dinámico: la tutela por parte del ordenamiento jurídico en cuanto a la proyección social de la personalidad, este conmoglerado ideológico dentro de los cuales se encuentra la identidad sexual. Asi que la opinión consultiva del año 2017 lo que hace es recoger toda esta doctrina dentro de las cuales el Perú es un referente importante con el libro Derecho a la identidad del profesor Carlos Fernandez Sessarego publicado en 1991. Entonces, recoge una tradición académica con respecto a la tutela de los derechos a la identidad sexual dinámica. Este es uno de los aspectos más relevantes de la opinión consultiva.

Otro de los aspectos más importantes tiene que ver con el proceso en sí o el procedimiento. Hay diversas formas de procedimientos en cuanto a lograr el derecho a la identidad sexual. Tenemos formas de procedimientos de carácter judicial (proceso) y hemos tenido a nivel comparado formas o modalidades de carácter administrativo. Recordemos que la opinión consultiva de la CIDH es de alguna manera una recomendación que tiene, sustentándonos en la posición del profesor Landa Arroyo, un carácter vinculante con respecto al cumplimiento por parte de los Estados que se han adherido a la carta interamericana de derechos humanos. Los procesos se han dado en el mundo de manera diferente.

Quiero compartir con ustedes algunos tipos de sistemas. Por ejemplo, en el derecho legislativo hay modelos de legislación especial. Como el caso de la legislación italiana del 14 de abril de 1982. Hay un modelos muy conocidos como el caso alemán, ley de transexuales que se llama ley sobre el cambio de nombres y determinación de inherencia del sexo en casos especiales. Hay modelos de legislación codificada. Por ejemplo, desde hace decadas, en el caso de Holanda y Turquia.

Hay modelos en el derecho comparado en donde el cambio de la identidad sexual se da a través de la jurisprudencia. Como fue el caso de España y el caso de Inglaterra. La ley de Identidad para Transexuales del 2 de junio del año 2006 en el caso hispánico. Se puede cambiar de nombre y sexo sin necesidad de someterse a una operación, hay que tener una prueba debida; es decir, haber vivido por lo menos con 3 años de anticipación de acuerdo al sexo al que se pretende cambiar la identidad sexual. Hay sentencias en el caso español: el caso de Trinidad, cambio de nombre a nivel administrativo; la sentencia de 2 de julio del año 1987 (derecho a cambiar de nombre varon por mujer) y otras sentencias de 1988. Ha habido una serie de cambios en el caso español que permiten ya el matrimonio entre personas del mismo sexo y que han hecho que la jurisprudencia española tengan como corolario una permisión entre personas del mismo sexo.

En el caso de Inglaterra que también es otro supuesto jurisprudencial. Ahí se analiza la casuistica en materia de identidad intersexual. Por ejemplo, El caso  Corbett vs Ashley. Finalmente, tenemos un modelo administrativo, que es el modelo que toma como antecedente la opinión consultiva de la CIDH. El modelo administrativo nace en Austria y Suecia. Ahí una ley austriaca del procedimiento administrativo para los transexuales que ya fueron intervenidos quirúrgicamente con una serie de requisitos. La ley de Suecia es una norma administrativa que permite el cambio registral de la identidad sexual siguiendo una serie de requisitos.

Tenemos también los casos de la convención europea de los derechos del hombre, sería muy amplio comentar todos estas resoluciones. Pero hay detrás de todo esto no en el Perú, sino, fundamentalmente, en el derecho comparado respuestas frente a la solicitud del cambio de identidad sexual en la vía de carácter registral no solamente en los prenombres, sino también en el sexo del documento de identidad. Esto ha sido recogido por la Opinión consultiva de la CIDH y ha optado por el régimen de carácter administrativo, como es en el caso sueco y austriaco. Entonces, es la importación de una opción que no nace de la CIDH, sino una opción que nace del derecho comparado.

También la opinión consultiva y la sentencia toma en consideración que no es necesaria una intervención quirurgica ni una evaluación de salud mental psicológica, sino que establece que la RENIEC tiene que establecer un determinado procedimiento para aquellas personas que tengan una identidad sexual autopercibida con las características que esto implica y que tengan una vida de relación, mucho antes de la solicitud del requerimiento de cambio de sexo registral, que las identifique con el cambio de sexo que las quiere incorporar.

Por lo tanto, este es un tema que no viene de ahora, es un tema que viene del derecho comparado y que también sirve en el caso peruano como corolario de sentencias de los organos judiciales y del TC. Por ejemplo, para hablar de dos sentencias concretas en el caso de intersexualidad y transexualidad en el poder judicial peruano. El expediente Nº139-2014 del TC y el expediente Nº06040-2015 que corrige el expediente anterior. En el primero de ellos se hace mención al sexo llamado cromosomico o gonádico; es decir, el sexo es lo que la biología establece, no es una adopción de carácter ideologica, no implica una adopción de acuerdo a la forma autopercibida de las personas. Lo que decia esta sentencia del TC es que hay una forma de ver el sexo y esta es la forma biológica: hombre o mujer.

En cambio, esta sentencia es derogada—si se puede hablar de derogación no solo de la parte resolutiva, sino por la parte considerativa de la resolución—por la sentencia Nº06040-2015 que sí reconoce el derecho a la identidad sexual dinámica, que sí reconoce que se esta ante sujetos que son una minoría que requieren la protección y tutela del Estado de Derecho y que sí reconoce que estamos ante una situación de tutela de la identidad sexual. Esta sentencia no limita la identidad sexual a lo cromosómico, a lo estático, a lo gonádico, sino que la sentencia incorpora las características de este grupo de personas a la tutela del ordenamiento jurídico, señalando que lo rescatable es la identidad sexual desde el punto de vista dinámico; es decir, la proyección social de su personalidad: como realmente se autopercibe el sujeto o la persona.

Considero que esta sentencia, emitida el 30 de julio por el Tercer Juzgado Constitucional de Lima, es sumamente importante porque es muy ordenada, sistemática y analiza el Estado de Cosas Inconstitucional, los criterios de la convencionalidad, la aplicación por parte de los tribunales judiciales de la llamada convencionalidad; es decir, que se prefiere una norma con rango de tratado internacional sobre una norma de rango infrajerárquico, inclusive con respecto a una norma de carácter constitucional.

Así que estamos no ante un control de constitucionalidad, sino ante un control de convencionalidad. La importancia de las opiniones consultivas de la CIDH y la relevancia de las sentencias de la CIDH. Esto no es nuevo: para el caso de las personas con discapacidad también en el caso peruano se ha aplicado el control de convencionalidad para inaplicar los artículos 43 y 44 de nuestro Código Civil. Asi que, concluyendo la respuesta, me parece que la sentencia orienta, ordena e impone a la RENIEC que establezca un procedimiento administrativo, no judicial, administrativo como el caso sueco, el caso austriaco para establecer los criterios de el cambio de sexo registral como una manifestación del derecho y reconocimiento a los derechos subjetivos y la identidad de las personas transexuales e intersexuales.

MH: En primer lugar, quiero recomendar la lectura de la Resolución N° 12 del 30 de julio de 2020, del Tercer Juzgado Constitucional Transitorio, recaída en el proceso de Amparo promovido por una persona inter sex para la adecuación de diversos procedimientos administrativos que en la práctica afectan su derecho fundamental a la identidad.

En segundo lugar, si bien voy a comentar lo dispuesto con la sentencia, también es verdad que es posible que los procuradores de la RENIEC y Essalud interpongan recursos de apelación, por lo que esta resolución puede no ser definitiva.

Con respecto a la sentencia, podemos ver que, luego de una amplia deliberación, se dispuso la necesidad de que la RENIEC establezca un procedimiento administrativo de cambio de nombre, de sexo y de imagen, conforme a los estándares de la Corte IDH en la Opinión Consultiva 24/17. Es decir, que dicho procedimiento debe ser un trámite administrativo basado únicamente en el consentimiento libre e informado de la persona solicitante. Ello implica que no se pida ningún tipo de requisito ni prueba adicional. Por cuanto, el RENIEC no es una instancia deliberativa para poder valorar la idoneidad de las pruebas que podrían acompañarse (certificados médicos, psicológico o psiquiátricos para corroborar un tratamiento de cambio de sexo). Además, cualquier exigencia de tratamiento ad hoc puede constituirse en una intromisión desproporcionada en relación a los derechos de las personas y el libre desarrollo de su personalidad. Estos procedimientos administrativos deben ser llevados a cabo con la reserva respectiva, para no vulnerar los derechos de las personas de manera que no deben ser públicos y, por lo tanto, no debe dejarse constancia del cambio de nombre, sexo o imagen en anotaciones marginales de sus partidas o documentos de identidad.

FM: Este procedimiento debería ser expedito, simple, gratuito, basando su reglamentación en la Opinión Consultiva. Debería ejecutarse sin exigir documentos patologizantes o invasivos respecto a la privacidad. Así mismo, debería ser eficiente, en el sentido  de que dicha actualización de datos sea automática para todas las instituciones públicas y privadas.  Esto evitaría el proceso judicial  desgastante, patologizante, extenso, invasivo y costoso al que deben acudir las personas trans actualmente en nuestro país para el reconocimiento de su identidad.

ED: Siguiendo la línea de la pregunta anterior, ¿qué requisitos se podrían solicitar en base a los estándares de la Corte IDH y la sentencia emitida por el Poder Judicial?

JC: Es interesante la pregunta porque me gustaría saber que requisitos se exigían antes. Por ejemplo, en el libro de derecho de personas de Juan Espinoza, yo recuerdo que el establecía algunos criterios guía para el fenómeno transexual. Dentro de los requisitos estaba el reconomiento al derecho a la identidad sexual, la autorización administrativa obligatoria previa para la operación de cambio de morfología externa, que haya un dictamen de 2 médicos y una entrevista personal. El interesado tiene que ser mayor de edad, no estar casado, estar esterilizado y haber vivido el sexo psicologico diverso  a aquel físico durante 3 años por lo menos. Luego, la guía del profesor Espinoza, establecía judicialmente la modificación registral del sexo y los prenombres que tengan efectos hacia delante.

Ahora, con respecto a esto, la opinión consultiva de la corte IDH tiene una visión distinta. En primer lugar, no opta por el cambio de la morfología externa para modificar el sexo registral, no necesita o no se requiere una operación quirurgica. En segundo lugar, no establece ningún tipo de evaluación psicológica, sino que determine que acreedite a través de documentos o medios de prueba que ha vivido con el sexo que realmente siente y quiere estar registralmente identificado con el sexo que realmente siente. Por lo tanto, ahí hay una diferencia con las legislaciones y la casuística europea, inclusive la latinoamericána. Hay una diferencia porque no se requerirá el estado de salud mental  que un médico o un psiquiatra determine que está persona tiene lo que se ha venido a llamar disforia de género. Lo que hace la opinión consultiva 24/17 de la corte IDH y que ha sido tomado por la resolución del Tercer Juzgado Constitucional peruano es simplemente acreditar que se tiene un sexo dinámico y que así se autopercibe el sujeto.

Otro de los elementos que establece la opinión consultiva y que ha sido recogida por el del Tercer Juzgado Constitucional de Lima tiene que ver con el procedimiento: ya no será un proceso de carácter judicial de cambio de nombre o de rectificación de partida, sino que será un procedimiento de carácter administrativo. Para el Tercer Juzgado Constitucional es vinculante y es obligatoria la opinión consultiva; por lo tanto, busca resolver la incertidumbre jurídica con respecto a esta minoría que tiene de alguna manera un problema grande al no saber que medio o que vía tomar.

Asi que ha cambiado lo que ahora propone el Tercer Juzgado Constitucional , tomando como base la opinión consultiva de la corte idh, con respecto a lo que antes se proponía. Yo creo que es una decisión mucho más audaz, una decisión mucho más de avanzada, progresista en el sentido de que permite una simplificación de los tramites y otorga mayor celeridad. Esos son algunos de los criterios que se han tomado en cuenta a raíz de las sentencias de la corte IDH y que han sido muy bien analizados por el Tercer Juzgado Constitucional de Lima. Yo quiero resaltar que la sentencia del juzgado constitucional ha acogido la tesis de que si estamos obligados por las opiniones consultivas de la corte IDH.

Otro tema resaltante de la sentencia es que ha analizado una serie de casos a nivel de sentencias de la corte IDH en las que se aplican las normas determinadas por las opiniones consultivas y es una sentencia que ha desarrollado también las sentencias de nuestro TC en las que se ha recogido opiniones consultivas de la corte IDH. También esta sentencia ha establecido de manera cronológica los precedentes en materia de la Corte Suprema de la República y ha determinado, así como lo establece la opinión consultiva y un sector de la doctrina, que el Estado de Cosas Inconstitucional no solamente debe ser aplicado a través del TC, sino también por los Órganos del Poder Judicial, sea en la Corte Suprema, las Cortes Superiores o los juzgados de las cortes en el Perú. Este Estado Inconstitucional de las cosas es respaldado por parte del Tercer Juzgado Constitucional  de Lima lo cual me parece muy acertado.

MH: En base a la sentencia emitida, considero que lo que finalmente se postula es que el sistema peruano migre de un modelo binario del sistema sexo – género, a un modelo de reconocimiento. Es decir, pasar del modelo actual en donde todas las personas al nacer somos adscritas a una identidad masculina o femenina, a partir de un certificado de nacimiento que obedece a parámetros del modelo médico, a un sistema que adopte el modelo de reconocimiento, en donde las personas tengamos la oportunidad de autoidentificarnos de la manera como mejor podamos sentirnos de acuerdo al desenvolvimiento de nuestra personalidad. En América Latina, ya la legislación argentina desde el 2012 ha establecido una Ley de Identidad de Género, la Ley 26743. En esta Ley las personas que solicitan la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre o imagen, deben acreditar, en primer lugar, la edad mínima de 18 años de edad; en segundo lugar, presentar una solicitud requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo DNI correspondiente, conservándose el número original y expresar el nuevo nombre de pila elegido con el cual se solicita inscribirse. Como se ve, en ningún caso es requisito acreditar intervención quirúrgica para reasignación total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otros tratamientos psicológicos o médicos. Estos trámites para la rectificación registral previstos en la ley argentina son gratuitos, personales y no es necesaria la intermediación de ningún gestor, abogado o abogada. Creo que requisitos similares podrían establecerse en la Ley peruana.

FM: En dicho procedimiento administrativo debería ser suficiente presentar el documento nacional de identidad, una copia simple de la partida de nacimiento y algún formulario o declaración con la firma y huella digital del /la solicitante que exprese su voluntad. De esta forma se maneja en países de la región desde hace varios años.

ED: ¿Qué nuevas oportunidades generará esta sentencia del Poder Judicial en el marco de la lucha por la identidad de género? 

JC: Yo creo que muchas. Yo tengo la impresión de que muchas porque esto no es el resultado de una situación espontánea o de una situación anecdótica. Este es el resultado de una serie de expresiones jurisprudenciales, de una serie de intentos legislativos, de una serie de propuestas académicas que han sido planteadas tanto en el Perú como en Latinoamérica para resolver los problemas de las personas intersexuales. Hay una serie de aspectos que son rescatados de esta sentencia como el aspecto de la celeridad. El aspecto del procedimiento administrativo me parece audaz, pero de todas maneras concuerdo al menos preliminarmente con este aspecto. El aspecto de la identidad dinámica, en general, y establecer un criterio que lo determine de manera vinculante a RENIEC me parece fundamental para resolver ese problema existencial de una gran cantidad de personas que en el Perú tiene una controversia de no poder desarrollar sus actividades, de no poder tener acceso a la salud, entre otros.

 Yo sí creo que este tipo de sentencias no solamente tan técnicamente bien preparados, sino tan audaces y tan valientes permiten de alguna forma tener un respaldo por parte de la jurisprudencia hacia la resolución de los problemas de los derechos a la identidad de género. Yo creo que es una sentencia para saludar. Lo que si debo decir es que, a partir de la lectura sobre el tema que he tenido la semana pasada, es que esta sentencia ya ha sido apelada por RENIEC. El comunicado de Promsex que es uno de los que seguramente estuvo trabajando como la defensa de la parte que defiende los derechos de las personas intersexuales. Hemos podido apreciar que esta sentencia ya ha sido apelada por parte de RENIEC y vamos a tener que determinar que establece la Corte Superior y, derrepente, esto podría llegar al  Tribunal Constitucional si es que no se le da la razón al demandante porque en este caso es una persona que nació genéticamente con tipo de cromosonico gonadico femenino, pero que hace su vida como del sexo masculino, aunque ha habido un examen con respecto a las cariotidas que establece la preminencia del sexo masculino en esta persona, pero ese es un tema posterior. El certificado de nacido vivo o el DNI establece que tiene sexo feminino, aunque la persona demandante se identifique con el sexo masculino.

MH: Las oportunidades que genera esta sentencia, desde mi punto de vista, son varias. En primer lugar, visibilizar la problemática de las personas inter sex, que son adscritas a un sexo desde el nacimiento y con el cual no necesariamente se identifican, como en el presente caso. Estamos ante una realidad muy poco conocida y estudiada en nuestro medio. En segundo lugar, comprender mejor las razones por las cuales debemos cuestionar el modelo de un sistema de género binario que ha sido refrendado medicamente, teniendo como parámetro especialmente la reproducción, a través de la identificación de hombres y mujeres, a partir de la genitalidad. En tercer lugar, la posibilidad de migrar a un modelo de reconocimiento en donde la autoidentificación es posible, pero, sobre todo, la despatologización de las personas LGBTI.

FM: Esta sentencia señala que nuestro ordenamiento jurídico aún no brinda una respuesta acertada y oportuna frente al exceso o al reconocimiento del derecho a la identidad de las personas trans e intersex.

Si bien hay ciertos puntos que deben revisarse,  es fundamental la declaración de la existencia de un estado inconstitucional de las cosas, lo cual reconoce jurídicamente la permanente vulneración de la protección de los derechos de las personas trans en el Perú.

Sin duda, es un gran paso. Lamentablemente RENIEC continúa apelando estas decisiones, entorpeciendo y frustrando estas justas iniciativas por la protección de la vida de las personas trans. Pero, con la participación de colectivos, activistas, organizaciones y profesionales del derecho desde el litigio y la academia, seguiremos apostando y avanzando por lograr una real protección y respuesta del Estado frente a este tema por la protección de la dignidad de las miles de Vidas trans peruanas que estuvieron están y que estarán

ED: ¿Esta sentencia respondería de algún modo a la rectificación del Poder Judicial respecto a las Reglas de Brasilia? 

JC: Podría ser. En el caso de las Reglas de Brasilia estas señalan la tutela o la protección internacional de los países que se hayan adherido a estas para los sujetos que tengan una situación de vulnerabilidad; sin embargo, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial estableció que acogía estas reglas, pero dejaba de lado a las personas que son parte de la población LGTBIQ. Entonces, dejaba de lado, y no asumía las posiciones adoptadas por las reglas de brasilia de carácter internacional para el caso de las personas LGTBIQ.

No sé si esto sera una respuesta al Consejo Ejecutivo o al Poder Judicial; sin embargo, si creo que es un mandato claro de que los temas de las personas con asuntos que tengan que ver con la intersexualidad o con la transexualidad deba ser resuelto de una manera social, de una manera que resuelva sus problemas de vulnerabilidad que lo son. Son una población vulnerable en este momento y, por lo tanto, deben ser tutelado por un ordenamiento jurídico porque si no no viviríamos en un Estado Constitucional de Derecho.

MH: Creo que esta sentencia va en ese sentido, de ampliar el respeto de los derechos humanos, especialmente de las poblaciones vulnerables, que es la vocación de las Reglas de Brasilia. Sin embargo, más allá de estas importantes reglas, la fundamentación de la sentencia deja evidenciado que estamos ante un análisis de argumentos constitucionales y convencionales rigurosos en protección de los derechos fundamentales. Y en ese sentido, esperamos que sea ratificado el razonamiento desarrollado por las instancias superiores.

FM: Más que una respuesta, podría significar que la preparación y el acercamiento de los operadores judiciales, se está dando y se dará cada vez más, desde un enfoque neutral y objetivo, desde una mirada apartada de los estereotipos y de los prejuicios.

Nuestro sistema judicial debe eliminar aquella visión discriminadora que, profesionales del derecho, han mostrado en el pasado. Lo sucedido con las reglas de Brasilia respecto a la orientación sexual y de la identidad de género, nos permite ver que es posible generar cambios si señalamos a tiempo lo que no es correcto. Lo que por posturas personales podría perjudicar a toda una población, como fue el caso.

Por tanto, estos temas no deben ser cuestiones de creencias o de posturas. A decir verdad, se trata de la supervivencia de cuidadanes peruanes que no pueden acceder a una vida digna, porque aún su estado no  aplica lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la cual pertenece. No olvidemos, que toda justicia que tarda, es injusticia.

Fuente de imagen: Entre Medios. 

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here